Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. Б, седалище и адрес на управление [населено място], [улица] срещу Решение №67 от 06.06.2016 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело №62/2016 г.
С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на О. Б срещу Решение №РД-02-36-181 от 09.03.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013 г.“, с което е наложена финансова корекция в размер на 3 302, 40 лв., представляващи 10% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договор с [фирма]. І. Становища на страните:
1. Касационният жалбоподател – О. Б, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Не излага конкретни доводи в подкрепа на твърдяните пороци на съдебното решение. Касаторът се представлява от адв. Н. С, Софийска адвокатска колегия.
2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013 г.“, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и счита за правилен и обоснован извода на съда за законосъобразност на оспореното Решение №РД-02-36-181. Сочи, че съдът правилно приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилен счита и извода на съда за съобразеност на акта с материалния закон. Обосновано и в съответствие с доказателствата по делото съдът приел, че при издаване на акта органът спазил чл. 73, ал. 1 и 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), както и чл. 13, ал. 1 във вр. с чл. 11, ал. 2, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията).
Позовава се и на чл. 6, ал. 1 от Методологията и на чл. 2 (36) Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013).
За безспорно установено по делото счита нарушението на националното законодателство – чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 25, ал. 5 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП отм. ), дефинирано като нередност.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Е. Д, Софийска адвокатска колегия.
3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилен е изводът на съда за доказаност от органа на нередност поради нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Поставеното в раздел ІІІ, т. 1 на публичната покана изискване е дискриминационно като необосновано е ограничена възможността за участие в обществената поръчка. Финансовата корекция е определена в съответствие с т. 9 на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съдът извършил контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК и не са налице касационни основания за отмяна на решението. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. ІІІ. Фактите по делото:
За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:
1. На 23.11.2011 г. между О. Б и Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013 г.“ бил сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект „Съхраняване на културно-историческото наследство и разнообразяване на туристическото предлагане в района на Б. к.“ - №BG161PO001/3.1-03/2010/017. Общата стойност на допустимите разходи по проекта са 2 995 629, 74 лв., от които 93, 85% съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие (85%) и от държавния бюджет (15%), и 6, 15% собствен принос на общината.
2. На 08.03.2013 г. кметът на общината одобрил документация за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 14, ал. 4, т. 2 ЗОП отм. за „Извършване на одит по проект „Съхраняване на културно-историческото наследство и разнообразяване на туристическото предлагане в района на Б. к.“. В раздел ІІІ.1 на публичната покана и в т. 13.1 на условията за участие в обществената поръчка било поставено изискване:
а) „През последните 3 (три) години (2010, 2011, 2012 година), участникът да е изпълнил договор/и с предмет, подобен на предмета на настоящата поръчка, които да са на стойност не по-малка от прогнозната стойност на настоящата поръчка“;
б) „Под договори с предмет, подобен на предмета на настоящата поръчка следва да се разбират: договор/и за извършване на одит по инфраструктурни и/или инвестиционни проекти“.
3. На 09.04.2013 г., в резултат на проведената чрез публична покана процедура за възлагане на обществена поръчка бил сключен между О. Б и [фирма] договор №BG161PO001/3.1-03/2010/017-11-13 на стойност 28 192, 45 лв., съответно 33 830, 94 лв. с данък добавена стойност.
4. На 19.01.2016 г. у Управляващия орган постъпил сигнал за нередност №1788 във връзка с изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ №BG161PO001/3.1-03/2010/017-11-13 – относно договора между О. Б и [фирма].
5. На 21.01.2016 г. заместник-ръководителят на Управляващия орган уведомил О. Б за регистрирания сигнал за нередност, за стартиралата процедура по чл. 13 от Методологията досежно установено нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. - изискването по т. 13.1, съответно раздел ІІІ.1 на публичната покана, и дал десет работни дни за възражение.
6. На 09.02.2016 г. О. Б депозирала при Управляващия орган възражение.
7. На 09.03.2016, с Решение №РД-02-36-181, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие 2007 – 2013 г.“, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, наложил на О. Б финансова корекция за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. поради изискването по т. 13.1, съответно раздел ІІІ.1 от публичната покана, в размер на 3 302, 40 лв., представляващи 10% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договора на общината с [фирма], като частта от финансовата корекция в размер на 964, 18 лв., представляваща изплатена безвъзмездна помощ, общината следвало да възстанови. ІV. Първоинстанционното съдебно решение:
Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, подробно е мотивирано и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Издаването на акта пет дни сред срока по чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията приел, че не е нарушение, защото срокът е инструктивен, а не преклузивен. Съдът приел, че актът е и съответен на материалния закон. Поставеното от възложителя изискване за участие в обществената поръчка по раздел ІІІ.1 на публичната покана правилно е прието от органа за дискриминационно, не съответстващо на обществената поръчка и на практика довело до отстраняване от участие в поръчката на седем от осемте подадени оферти. Нарушението водело до нарушаване на установения в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. принцип на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и органът правилно го подвел под т. 9 на приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.
Съдът приел, че правилно е определен и размера на финансовата корекция. Посочил, че фактически размерът е определен в размер по-малък от действителния, защото е посочен размер от 3 302, 40 лв., а не 3 383, 09 лв. с оглед на стойността на договора – 28 195, 45 лв. без данък добавена стойност и 33 830, 90 лв. с данък добавена стойност. Приел, че допусната техническа грешка не е във вреда на бенефициера, поради което не е основание за отмяна на акта.
Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.
Изводът на съда досежно основанието на финансовата корекция е правилен, а досежно размера – частично неправилен.
V. По съществото на спора:
Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Доводи в подкрепа на твърдяните пороци не сочи. Поради това и с оглед на чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът дължи произнасяне само за валидността, допустимостта и съответствие на обжалваното решение с материалния закон. За порока необоснованост съдът не дължи произнасяне поради липсата на каквито и да било доводи.
1. Валидност и допустимост на съдебното решение:
Обжалваното решение е валидно – постановено е от надлежен съдебен състав, в пределите на правораздавателната власт на съда, в писмена форма и е подписано. Решението е и допустимо – постановено е при наличие на положителните и при липса на отрицателните процесуални предпоставки за решаване на делото по същество.
2. Съответствие с материалния закон:
а) По основанието на финансовата корекция:
Правилен е изводът на съда за съответствие на основанието за налагане на финансова корекция с материалния закон. Решение №РД-02-36-181, с което на касатора е наложена финансова корекция, е издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата изисква финансовата корекция да е определена по основание и по размер. Основанието за налагане на финансова корекция е установена от Управляващия орган нередност. Както обосновано приел съдът нередността, съгласно чл. 2 (36) Регламент 1303/2013, (съответно чл. 2 (7) Регламент №1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) №1260/1999 (Регламент №1083/2006) с оглед на чл. 152 (1) Регламент №1303/2013), съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – О. Б има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания, води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането.
В случая органът твърди, че е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Това нарушение, ако е осъществено, би попаднало в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет. Съгласно §8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. – 2013 г. С оглед на това правилен е извода на съда за приложимост на Методологията и в частност на приложението към чл. 6, ал. 1.
Правилен и обоснован е изводът на съда за извършено от касатора действие, което довело до нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Безспорно е, че всеки възложител, при условията на оперативна самостоятелност, с оглед на предмета на обществената поръчка, следва да определи минималните изисквания към кандидатите. Граница на тази оперативна самостоятелност е изискването на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Поставеното от касатора изискване към кандидатите за изпълнени през последните три календарни години договори с предмет, подобен на предмета на процесната поръчка, и на стойност, не по-малка от прогнозната стойност на процесната поръчка, при уточнението, че под подобен предмет се има предвид одит по инфраструктурни и/или инвестиционни проекти, не е изискване, което пряко доказва опит в осъществяването на одитната дейност. Не спецификата на предмета на одита, още по-малко неговата стойност, доказва исканата професионална квалификация, а професионалната квалификация на екипа, който ще изпълнява поръчката.
Това изискване има ограничителен характер, защото стеснява кръга на потенциалните участници в процедурата. От всички потенциални кандидати, които притежават необходимите технически възможности - екип с необходимата професионална квалификация, поставеното изискване за подбор стеснява, ограничава, потенциалните кандидати до тези, които са изпълнявали одит по инфраструктурни и/или инвестиционни проекти. Въведеното ограничение не е обосновано, защото то не доказва исканата и необходима за изпълнение на поръчката техническа възможност на кандидата. То би могло да има някакво отношение към икономическото състояние на кандидатите, но не доказва технически възможности. Последните се доказват чрез професионалната квалификация на екипа, който ще извършва одита.
Нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. обосновава и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. , който установява принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Националният законодател приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки, в т. ч. принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз), Следователно, налице е нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза (виж mutatis mutandis решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU:C:2016:360, т. 46, което се отнася до Регламент №1083/2006).
Наличието на нарушение по чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. прави правилен и обоснован и извода на съда за приложимостта на т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. Необоснованото ограничително изискване е безспорно неправомерно, защото е в нарушение на закона. С оглед на това установеното нарушение попада в обхвата на т. 9.