Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тринадесети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. Х. ЧЛЕНОВЕ:ДИАНА ГЪРБА. П. при секретар М. А. и с участието

на прокурора Владимир Йордановизслуша докладваното от съдиятаВ. П. по адм. дело № 4141/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по две касационни жалби против решение № 293/24.02.2021 г. по адм. д. № 1260/2020 г. на Административен съд – Бургас.

В касационната жалба на ЕТ К. Б. с адрес на управление [населено място], обл. Бургас, представлявано от К. Б., подадена чрез процесуален представител адв. Р. Ариф се твърди, че Вийнс 78 ЕООД не е имал правен интерес от оспорване на заповедта на кмета на община Сунгурларе. Счита, че решението е незаконосъобразно и неправилно поради нарушение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Съдържанието на оспореното пред съда заповед отговаряло на изискванията на приложимата наредба. Претендира присъждане на направените разноски за всички съдебни инстанции съобразно представен списък на разноските.

В касационната жалба на Кмета на община Сунгурларе, подадена чрез процесуален представител, се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Излагат се твърдения, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. При постановяването на решението бил изместен предмета на спора, защото мотивите на съда са за други две заповеди, касаещи откриване на търга и вземане на решение за сключване на дългосрочен договор, а тези заповеди били влезли в законна сила. Твърди, че са спазени изискванията за срок на договора и за посочване на прогнозните количества дървесина. Иска отмяна на оспореното решение и отхвърляне на жалбата срещу оспорената пред първоинстанционния съд заповед като неоснователна.

О. В. 78 ЕООД с адрес на управление [населено място], обл. Бургас, представлявано от управителя В. А., чрез редовно упълномощен процесуален представител оспорва и двете касационни жалби, като счита същите за неоснователни. Намира, че оспореното решение не страда от пороци, които да налагат неговата отмяна. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби. В становището си подробно е развил доводи, че съдът след изпълнение на задълженията по чл.172а АПК и чл.236, ал.2 ГПК правилно е приел, че оспореният административен акт е незаконосъобразен предвид чл.75а ал.5, чл.15, ал.4 т.3, т.5 и т.7 от НУРВИДГТДОСПДНГП, чл.116 ЗГ и др., и го е отменил. Счита, че като краен резултат обжалваното решение не страда от пороци по чл.209 т.2 и т.3 от АПК, налагащи обезсилването или неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила.

Производството пред първоинстанционният съд е образувано по жалба на „Вйнс 78“ ЕООД против Заповед № 297/03.06.2020 г. на Кмета на О. С. с която е обявено класирането на участниците, подали оферта за участие за сключване на дългосрочен договор за продажба на стояща дървесина на корен, чрез търг с тайно наддаване от горски територии - общинска собственост за обект № 2001, находящ се на територията на О. С. и за купувач е определен ЕТ „К. Б.“.

С обжалваното решение оспорената заповед е отменена и О. С. е осъдена да заплати на „Вйнс 78“ ЕООД разноски за производството.

За да достигне до този резултат Административният съд - Бургас е приел, че процесния акт е постановен от компетентен орган, при спазване на установената писмена форма и приложимите административно производствени правила.

От фактическа страна е приел за установено, че с Решение № 28/06.02.2020 г. Общински съвет – Сунгурларе е одобрен годишен план за ползване на дървесина от общински горски територии, собственост на О. С. за 2020 г. по видове сечи, като е определен обема на лежащите маси както по вид (иглолистна и широколистна), така и по райони (Карнобат и Сунгурларе).

С. З. № 207/22.04.2020 г., кмета на О. С. на основание чл. 23, ал. 1, т. 2 от НУРВИДГТДОСПДНГП, е наредил да се проведе процедура за сключване на дългосрочен договор за продажба на стояща иглолистна дървесина на корен чрез търг с тайно наддаване от горски територии - общинска собственост. Предмета на търга е продажба на стояща иглолистна дървесина на корен по асортименти от Обект № 2001 - горска територия общинска собственост, стопанисвана от О. С. и попадаща на територията на О. С. Посочен е средногодишен прогнозен обем за първата година, включваща периода от 01.01 до 31.12.2020 г. и за следващите години, а именно 2021 г. до 2035 г. включително. Срокът на договора е 15 години, считано от датата на сключване на договор със спечелил тайния търг участник, до датата на освидетелстване на всички сечища, но не по - късно от 31.12.2035 г. Предвидена е възможност при наличие на условията на чл. 80, ал. 7 от НУРВИДГТДОСПДНГП срокът на договора да се удължи с една година, но не по-късно от 31.12.2036 г. Направено е уточнение, че ежегодно в срок до 31.01. на текущата година към договора се подписва допълнително споразумение, с което за текущата календарна година се определя обекта, в който ще се осъществява ползването на стояща дървесина на корен и цената на дървесината по асортименти и дървесни видове, както и стойността на гаранцията за изпълнение на договора. Допълнителното споразумение влиза в сила след представяне на актуализираната гаранция за изпълнение на договора. В заповедта се съдържа информация относно началната цена на дървесината от обекта за първата година; ДГС/ДЛС на чиято територия ще се извършва ползването на дървесина; технология на извоза и срокове на изпълнение; условия за предаване на дървесината; недопускане на наемане на подизпълнители; условия за допускане на участниците в търга с тайно наддаване; вида и размера на гаранцията за участие и за изпълнение на договора; срока на валидност на офертите; критерий за оценка на офертите (най-висока цена); място и срок за получаване, цена и начин на плащане на документацията за участие в търга с тайно наддаване; оглед на отделите, включени в обекта; дата, час и място на провеждане и лице за контакт. Утвърдена е документацията за участие в търга. Заповедта е обявена по съответния ред. Назначена е комисия за провеждане на търга.

Постъпили са две оферти – от ЕТ „К. Б.“ и от „ВЙНС 78“ ЕООД.

При работата си комисията е установила, че „ВЙНС 78“ ЕООД не е подал в срок заявление за сключване на дългосрочни договори за покупка на дървесина съгласно чл. 75, ал. 2 от НУРВИДГТДОСПДНГП, не е представил необходимата съгласно тръжните условия обобщена справка за постъпила, преработена и експедирана дървесина - Приложение № 1 към Заповед № 926/10.12.2012 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по горите - София от дневника за преработена дървесина на съответния обект по чл. 206 от Закона за горите (ЗГ), от която справка да е видно, че участникът е преработил през 2019 г. количество дървесина не по-малко от 50 на сто от годишното количество, посочено в търга за обекта, не е попълнен представения списък на изискуемите документи за участие в обявената процедура - Приложение № 1 от тръжната документация, и че не е внесена изискуемата гаранция за участие в търга въпреки, че е декларирал изпълнението на това изискване в нарочна декларация. При така установените нередности комисията е приела, че ценовото предложение на това дружество не следва да се разглежда и то следва да бъде отстранено от участие в търга.

Преценено е, че офертата на ЕТ „К. Б.“ отговаря на всички условия, поради което е отворено ценовото предложение на търговеца. Комисията е класирала този участник на първо място. Съставения за работата на комисията протокол е утвърден от кмета на О. С. на 01.06.2020 г.

В резултат на проведената процедура е постановена Заповед № 297/03.06.2020 г., с която е обявено класирането на участниците и за купувач е определен ЕТ „К. Б.“. На основание чл. 23, ал. 3 от НУРВИДГТДОСПДНГП във връзка с чл. 60, ал. 1 от АПК е допуснато предварителното изпълнение на заповедта.

Назначената на основание чл. 35, ал. 5 от НУРВИДГТДОСПДНГП комисия е извършила проверка на редовността и съответствието на представените от участника документи. В съставен на 05.06.2020 г. протокол са изброени представените документи и е формулиран извод за съответствието им с изискванията на административния орган.

При така установеното, съдът е приел, че оспореното пред него заповед е незаконосъобразна поради нарушение на материалния закон. Прието е, че годишното ползване на дървесина от О. С. не е обозначено в съдържанието на заповедта или в друг документ, от който да може да се направи обосновано заключение за размерът на това количество. Неправилно бил определен и срока на договора, тъй като според т. 4 от заповедта е следвало да е от 15 години, а в т. 3 бил определен на 16 години, в противоречие с изискванията на чл. 116 от ЗГ. С т. 7 от оспореното заповед, в противоречие с разпоредбата на чл. 75а, ал. 5 от НУРВИДГТДОСПДНГП било въведено ограничение за наемане на подизпълнители.

Предвид описаните констатации, проведената тръжна процедура била опорочена изначално, а това довело до незаконосъобразност на Заповед № 297/03.06.2020 г.

Касационните жалби са подадени от участници в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за тях акт, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения:

Обжалваното решение е правилно като краен резултат, със следните коригиращи и допълващи мотиви:

Твърденията, че „Вйнс 78“ ЕООД не е имал правен интерес от оспорване на заповедта, е неоснователно. Формално погледнато, жалбоподателят жалбоподателя действително не е адресат на тази заповед, защото дружеството не фигурира в нея. Оспорената пред съда заповед е издадена във връзка с проведена процедура по реда на НУРВИДГТДОСПДНГП. Страни в административния процес могат да бъдат както тези субекти, чиито интереси са пряко и непосредствено засегнати от административния акт така и тези, чиито интереси биха могли да бъдат засегнати от него, по смисъла на чл. 15, ал. 1 от АПК. При условие, че оспорващата страна е участник в процедурата, подал е оферта, т. е. заявил е желанието си да вземе участие в конкретната процедура, то той има качество на страна в административното производство и е активно легитимиран да оспори крайния акт.

С допълнението на чл. 21 ал.5 от АПК в сила от 1.01.2019 г., волеизявленията, с които се обявяват условията за участие в състезателно административно производство, не са индивидуални административни актове. Спазвайки това правило в настоящия случай, няма пречка за жалбоподателя да оспори законосъобразността на окончателния административен акт, какъвто е заповедта на кмета за определяне на участник, спечелил търга за продажба на дървесина с твърдения за допуснати съществени нарушения на приложимите материално или процесуалноправни норми в хода на производството, включително и по отношение на неговото обявяване със Заповед № 207/22.04.2020 г.

Неправилно първостепенния съд е приел, че годишното ползване на дървесина от община Сунгурларе не било обозначено нито в съдържанието на заповедта, нито в друг документ. Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал.4, т. 3 от НУРВИДГТДОСПДНГП, заповедта за откриване на конкурса следва да съдържа предмет и обект на конкурса и количество или обем, място на извършване на дейността. В мотивите на обжалваната заповед № 297/03.06.2020 г. на кмета на община Сунгурларе, с която е обявено класирането на участниците е налице препращане към разпоредбите на НУРВИДГТДОСПДНГП и протокола на комисията, назначена със заповедта от 29.05.2020 г. за разглеждане на подадените оферти. Видно в т. 3 от заповедта за обявяване на тръжната процедура е записано, че средногодишен прогнозен обем за продажба на стояща иглолистна дървесина на корен, за първата година на договора е в обема на 7459.00 пл. куб (плътен кубик), а за следващите години +/- 3%. Изрично в заповедта е записано, че посочените в предмета на процедурата количества дървесина са прогнозни, като купувача се задължава да закупи цялото добито количество дървесина на временен склад. На следващо място съгласно чл.15, т.3 от НУРВИДГТДОСПДНГП в заповедта за откриване на конкурса следва да съдържа „количество или обем“, но няма законово изискване да се използват и двете. В заповедта за обявяване на тръжната процедура, възложителят е определил обема, а не количеството на продажба на стояща иглолистна дървесина на корен. В тълковния речник на българския език, значението на думата обемът е количественият израз на това каква част от пространството заемат обектите (телата), като мерната единица за обем е кубически метър, а термина количество е всяка съвкупност от предмети, която образува някакво множество и ако то е крайно, може да се изброи. Видно от документацията, възложителят е използвал термина „обем“. Посоченото количество е прогнозно и същото не ангажира възложителя с това дали ще бъде достигнат или надхвърлен този ориентировъчно посочен обем, за да бъде взето в предвид при изчисляването на предлаганата цена. Прогнозното количеството не се явява постоянна величина, а променлива и предмета на поръчката – продажба на стояща иглолистна дървесина на корен по асортимети от обект 2001- горска територия, като могат да бъдат и повече, а могат да бъдат и по-малко като обем от прогнозното количество.

Настоящият съдебен състав счита, че неправилно първостепенния съд е изчислил срока на договора и необосновано е приел, че е налице противоречие, с което е бил определен срок на договора по-голям от срокът определен в НУРВИДГТДОСПДНГП. Съдът неправилно е приложил материалния закон, като приел, че по този начин се създава противоречие с императивната норма на чл.116 от Закона за горите. Възложителят законосъобразно е приложил разпоредбата на чл.116 от ЗГ и чл.75, ал.3 от НУРВИДГТДОСПДНГП. Изрично в заповедта е определено, че срокът на договора е 15 години, считано от датата на сключване на договора до датата на освидетелстване на всички сечища, но не по -късно от 31.12.2035г. Извода, че в периода е включена и 2020 година е необоснован. Съобразно условията на търга срока тече от датата на сключване на договора, която не може да бъде 01.01.2020 година, тъй като търга е обявен след тази дата и приключва през 2035 година, след изтичане на 15 години, а не на 31.12.2035 година, т. е. от срока са изключени част от 2020 и от 2035 година, обстоятелство което е напълно игнорирано от решаващия съдебен състав.

Правилно съдът е приел, че е налице необосновано ограничаване участието на подизпълнител в проведения търг, чрез въвеждане на критерии, които не са съобразени с предмета и сложността на търга и затова, чрез поставените условия е била ограничена конкуренцията. Нарушението е съществено, доколкото е налице незаконосъобразно ограничаване на възможността за участие в процедурата на субекти, можещи да изпълнят заложените изисквания чрез ангажирането на капацитета на подизпълнители. Спазването на това законово изискване би променило условията, при които е обявена процедура. В настоящия случай имаме сключване на дългосрочен договор по реда на чл. 75, ал. 1, т. 2 от наредбата, при който се допуска наемане на подизпълнител/и от спечелилия процедурата участник, а ограничаването на тази възможност от страна на обявилия търга орган е недопустимо.

При това положение Върховният административен съд намира, че първоинстанционният съд е извел обосновано заключение за установено съществено нарушение при провеждане на обявения търг с тайно наддаване, влияещо съществено на законосъобразността на процесната заповед, което налага отмяна на оспорения административен акт.

Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдяните от касатора нарушения обуславящи наличието на касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК и при проверката в съответствие с чл. 218 от АПК не се установиха пороци на обжалваното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода от спора, неоснователно е искането за присъждане на разноски от касационния жалбоподател - ЕТ К. Б..

Искането за присъждане на разноски в полза на ответната по касационната жалба страна е основателно. Представени са доказателства за направени от Вийнс 78 ЕООД разноски за адвокатско възнаграждение в размер от 5000 лева, които следва да бъдат възложени съразмерно от двамата касатори.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 293 от 24.02.2021 г., постановено от Административен съд - Бургас по адм. д. № 1260/2020 г.

ОСЪЖДА ЕТ К. Б. с адрес на управление [населено място], обл. Бургас, представлявано от К. Б., да заплати на Вийнс 78 ЕООД с адрес на управление [населено място], обл. Бургас, представлявано от управителя В. А. да заплати сумата от 2 500 /две хиляди и петстотин/ лева, представляваща разноски за касационната инстанция.

ОСЪЖДА О. С. да заплати на Вийнс 78 ЕООД с адрес на управление [населено място], обл. Бургас, представлявано от управителя В. А. да заплати сумата от 2 500 /две хиляди и петстотин/ лева, представляваща разноски за касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Татяна Хинова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. Г. п/ Владимир Първанов