Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на осемнадесети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. Р. ЧЛЕНОВЕ:С. Ч. А. А. при секретар С. И. и с участието на прокурора Христо Ангеловизслуша докладваното от съдиятаА. А. по адм. дело № 4189/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на К. З., чрез адв. П. като процесуален представител, срещу решение № 14 от 07.01.2021 г., постановено по адм. дело № 270/2020 г. по описа на Административен съд - Благоевград. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска се отмяната му и постановяване на друго, с което оспорената заповед да се отмени. Касаторът претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът - кметът на община Банско, чрез пълномощника си Адвокатско дружество „Гемков и партньори“, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на разноски за настоящата инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

С обжалваното решение Административен съд - Благоевград отхвърля жалбата на К. З. срещу заповед № 01-20-9/07.02.2020 г. на кмета на община Банско, с която на основание чл. 225а във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж: „едноетажна масивна пристройка към съществуваща жилищна сграда“, намиращ се в УПИ VII - 1951, кв. 51 по плана на гр. Банско, с посочен административен адрес.

За да постанови този резултат, съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при спазване на установената процедура и в съответствие с материалния закон. Излага съображения за незаконност на извършения строеж поради липса на изискуемите за изграждането му одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж. Като приема, че е изпълнен в периода 1990-2009 г., съдът обосновава извод да липса на предпоставките за търпимост по § 16, ал.2 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, поради което законосъобразно е разпоредено премахването му.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно по следните съображения:

Изводите на първоинстанционния съд относно липсата на порок във формата на заповедта и на допуснати при издаването й съществени нарушения на административнопроизводствените правила не се споделят от настоящия състав.

Преценката относно спазването на изискванията за съдържанието на акта по чл. 59, ал. 2 АПК е извършена формално. От изложените в мотивната част на заповедта факти и обстоятелства не може да се определи еднозначно какво точно е констатирано като незаконен строеж и в какъв обем подлежи на премахване. Както в констативен акт № 1 от 03.01.2020 г., така и в издадената въз основа на него заповед е посочено, че е извършена едноетажна масивна пристройка върху съществуваща тераса на първи жилищен етаж, като до нея се стига посредством масивни стълби. Посочено е, че пристройката е завършена и е с размери 5,20м/ 1,60м и височина около 2,40м, като нейният покрив е съществуваща плоча на терасата на втори жилищен етаж. Строежът е определен за незаконен съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, изпълнен без строителни книжа. При така направеното описание е наредено премахването на „едноетажна масивна пристройка към съществуваща жилищна сграда“.

По делото е установено, че е осъществено поетапно изграждане на обекта, като първоначално около 1990 г. е изпълнена тераса към първия жилищен етаж на сградата, каквато не е предвидена с одобрените за нея архитектурни проекти, подпряна на колони на терена, с изградени масивни стълби за достъп от имота. Първоначално терасата е остъклена и покрита. Впоследствие остъкляването е премахнато и южната й част е затворена с ограждащи зидове, обособявайки пристройка с параметрите, описани в заповедта.

При тези данни настоящият състав приема, че оспорената заповед съдържа противоречие между мотивната и разпоредителната й част, което води до неяснота във волеизявлението на административния орган. От изложените от него факти и обстоятелства не става ясно какъв точно е обемът на разпореденото за премахване – пристройката в цялост, вкл. основата (пода) и тавана (покрива), представляващи съответно част от терасата на първия и терасата на втория етаж на жилищната сграда или само ограждащите и вътрешни стени на обекта с обособени помещения в него (преддверие и санитарен възел). Според заключението на вещото лице за описаната като съществуваща тераса към първия етаж на сградата също липсват строителни книжа. Категоризирането на незаконния строеж в заповедта като едноетажна пристройка сочи към нареждане за премахването й в пълен обем, доколкото основата и покривът са елементи от нейните характеристики като завършен обект. Несъответствието между мотивите и разпоредителната част на административния акт има за последица невъзможност да се определи предметът на изпълнение. Доколкото със заповедта се разпорежда премахване на пристройка в завършен вид, а терасата на втория етаж, представляваща покрив на същата, е законно изградена, то включването й в параметрите на обекта би довело до събаряне на строеж, който не е изцяло незаконен и за който частично са налице строителни книжа. Тази неяснота на предмета на административния акт представлява нарушение на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 и т. 5 АПК, което е самостоятелно основание за отмяна на заповедта. Като не изяснява всички относими за случая обстоятелства и разпорежда премахване на пристройка към жилищна сграда без да събере необходимите доказателства и да извърши преценка дали целият или част от строежа се явява незаконен, административният орган постановява акта си при съществено нарушение на правилата по чл. 35 и чл. 36 АПК. В случая кметът на община Банско не изпълнява задължението си по чл. 225а ЗУТ да установи по вид, местоположение и точно да индивидуализира проверявания обект в заповедта, което е от съществено значение за последващото изпълнение след влизането й в сила.

С оглед изложеното настоящият състав приема, че при издаването на оспорения административен акт са допуснати нарушения, които обуславят отмяната му като процесуално незаконосъобразен на основание чл. 149, т. 2 и т. 3 АПК.

Като достига до извод в обратен смисъл, съдът постановява обжалваното решение в противоречие със закона. Същото следва да бъде отменено като неправилно и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени заповед № 01-20-9/07.02.2020 г. на кмета на община Банско.

При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от процесуалния представител на касатора за присъждане на направените по делото разноски, община Банско следва да бъде осъдена да заплати такива за касационното производство в размер на 70 лева, представляващи внесена държавна такса. Искането за присъждане на адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция по реда на чл. 38, ал. 2 Закона за адвокатурата е неоснователно. За да възникне правото на адвоката на възнаграждение по чл. 38, ал. 1 ЗЗД, следва да са изпълнени предвидените в нормата условия. Пред настоящата инстанция е представено пълномощно от 30.03.2021 г., в което не е отразено осъществяване на безплатна правна помощ и процесуално представителство по реда на чл. 38 ЗЗД. Претенцията за присъждане на разноски пред първоинстанционния съд за държавна такса и за адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие е заявена и са представени доказателства за това след последното съдебно заседание и приключване на устните състезания по делото, поради което също е неоснователна (в този смисъл т. 11 от ТР № 6/06.11.2013 г. по тълк. дело № 6/2012 г. на Върховния касационен съд).

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 14 от 07.01.2021 г., постановено по адм. дело № 270/2020 г. по описа на Административен съд - Благоевград и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ заповед № 01-20-9/07.02.2020 г. на кмета на община Банско.

ОСЪЖДА община Банско да заплати на К. З., ЕГН [ЕГН] направените разноски в размер на 70 (седемдесет) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Таня Радкова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Севдалина Червенкова

/п/ Анелия Ананиева