Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на [фирма], седалище и адрес на управление [населено място] срещу Решение № 2255 от 05.04.2017 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 11532/2016 г. С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на [фирма], седалище и адрес на управление [населено място] срещу Заповед № 887 от 07.10.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение първо от ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) му е наложена забрана за прилагане на нелоялна заблуждаваща търговска практика – търговецът да премълчава съществена информация чрез рекламни флаери на МОЛ [наименование], [населено място] и на интернет страницата на МОЛ [наименование]

[населено място], че притежателите на карта [наименование] ползват отстъпка от 10 % на всички намалени продукти в магазин [фирма], тъй като е установено, че притежателите на карта [наименование] не могат да ползват отстъпка за продукти в „Акция”, независимо дали са намалени или не, в нарушение на чл. 68е, ал. 2, пр. 1 „чрез премълчаване търговецът прикрива съществена информация” във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68в от ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) (ЗЗП).

В жалбата си касаторът излага подробни оплаквания, от които се извежда довод за недопустимост на съдебното решение поради промяна на фактическите основания за издаване на обжалваната заповед и неправилност поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон, нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се обезсилване, алтернативно отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени обжалваната заповед. Претендират се разноски, за които се представя списък.

Ответникът по касационната жалба - Председателят на Комисия защита на потребителите, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозираните по делото писмен отговор и писмени бележки. Претендира разноски, за които представя списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалбата.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че административното производството е образувано по жалба на потребител, притежаващ карта за отстъпка [наименование].

На 01.06. 2016 г. този потребител е закупил стока, която в брошурата е обявена „акция“, с обявена цена 69,99 лева, стр. 6 от брошура (флаер) № 5 за 2016 г. По делото е приложена брошурата и се установява, че артикулът е с обявена цена 69,99 лева, няма стара и нова - цена в „акция“. При заплащане на стоката, с представянето на картата за 10 % отстъпка на потребителя било обяснено, че тъй като този артикул е в брошурата с обявена „акция“ картата за отстъпка не дава права за получаване на определената от МОЛ [наименование]

отстъпка. За потребителя, като притежател на карта за отстъпка не ставало ясно, защо не се зачитат правата й като притежател на такава карта, при положение, че артикулът не бил отбелязан с нова и стара цена, нито с изрично отбелязване, че намалението не се прилага за тази стока.

Към административната преписка са приложени „общи условия на лоялната програма [наименование] на МОЛ [наименование]

- [населено място]“. При преглед на тези условия е видно, че в т. 6.1 и 6.2. е предоставена информация, относно привилегиите в съответния търговски обект, като в приложението за притежателите на карти за отстъпка е посочено, че клиенти, на магазин [фирма], притежатели на базовата клиентска карта ползват 10 % привилегии на всички стоки, като отстъпката не важи за стоки в акция, промоции, намаления, специални каталози и др.

На основание жалбата, с която била сезирана КЗП е направена проверка, като резултатите от нея са отразени в КП № 0216363 от 04.07.2016 г. При проверката е извършена контролна покупка на стока, обявена „акция“, като проверяващите при плащане са представители базова карта за привилегия/отстъпка, но покупката била таксувана по цена, обявена в брошурата, без да се зачете намалението, което дава базовата клиентска карта. При тази проверка не е станало ясно, дали цените на продукти в „акция“, за които има обявена само една цена са намалени, т. е. на каква база е направено намаление, ако въобще е правено.

На 14.07.2016 г. от санкционираното дружество, жалбоподател е постъпило обяснение, с описание на развилите се договорни отношения между дружеството и МОЛ [наименование]

, считано от 2014 г., което се потвърждава и от показанията на разпитаните свидетели. Според дружеството, с акционните си каталози [фирма] представя на клиентите си нови свои продукти, хитови серии, продукти с активни телевизионни и други реклами, което не задължавало законово с обозначение на артикулите със стара и нова цена. В т. 5 от становището се твърди, че отговорността за случая със потребителя от 01.06.2016 г. била изцяло за МОЛ [наименование]

, тъй като емитирал рекламни материали, чието съдържание не съответствало на условията договорени в кореспонденцията от 2014 г., както твърди и св. М..

Въз основа на събраните в административното производство доказателства и след като е било обсъдено представеното от жалбоподателя становището от 14.07.2016 г., КЗП приема, че търговецът [фирма] е използвал нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68е, ал.2 ЗЗП, като е премълчавал съществена информация в рекламните брошури, отпечатани и разпространявани от МОЛ [наименование] .

На основание Решението на КЗП и чл. 68л, ал.1 ЗЗП председателят на КЗП издава оспорвания административен акт.

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Съдът приема за безспорно установено, че потребител, мотивиран от провеждана, съгласно брошура /флаер/ на магазин [фирма] за периода 20 май - 12 юни 2016 г. е взел решение за закупуване на определена стока, предлагана от дружеството - жалбоподател, вследствие на използваната от последния търговска практика за продажба на определени стоки в търговска кампания „акция“. Към стоката, предмет на сделка е имало етикет с цена и надпис „акция“. За безспорно е прието и обстоятелството, че информацията за предлаганата от [фирма] „акция“, не била призната от служители на търговеца, като потребителят бил принуден да заплати обявената в брошурата и етикета стойност, като не му се зачели правата на притежател на базовата клиентска карта, издавана от МОЛ

[наименование]

[населено място], и според условията на този МОЛ, даваща право на 10 % отстъпка от цената за притежател на такава карта за магазин [фирма] Съдът е счел за правилен извода на административния орган, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл.68е, ал.2 във вр. с ал.1 и чл.68г, ал.1 и ал.4 ЗЗП, изразяваща се в недаване (прикриване) на съществена информация, която е необходима на потребителя при вземането на търговско решение и в конкретния случай е довела до вземането на търговско решение, което последният не би взел без използването на тази търговска практика.

Първоинстанционният съд е приел за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че информацията относно условията на участието на дружеството в „лоялната програма [наименование] на МОЛ

[наименование]

- [населено място] е била предоставена на МОЛ-а, съгласно разменена кореспонденция, а от това следвал извод, че подвеждащата информация при тази кампания била за сметка на издателя на клиентски карти. Цената на изделието е обявена в брошурата/флаер/ № 5, а недвусмислено в „общи условия на лоялната програма [наименование] на МОЛ

[наименование]

- [населено място]“, е посочено, че притежателите на базова клиентска карта ползват 10 % отстъпка, за стоки, които не са в акция. Потребителят е бил подведен от тази информация, защото след като в брошурата не е посочено, че стоката е в акция със стара и нова цена, за него важат условията за закупуване при дължимата му, като притежател на базовата клиентска карта отстъпка от 10 %. Този извод се налага и от приетите по делото писмени доказателства удостоверяващи, че параметрите на предлаганите намаления в процесната кампания са били договорени писмено между служители на двете дружества — МОЛ

[наименование]

и [фирма], за търговския обект в [населено място], считано от 2014 г., както и от показанията на разпитаните свидетели, безспорно е, че отстъпката, която се дължи на притежател на базова клиентска карта не е уважена от жалбоподателя, което дори да е негово право, е следвало да бъде направено достояние до крайните потребители.

Съдът е установил, че дори на етикета на изделието за потребителя няма информация, какво печели/спестява, като купува стока с такъв етикет.

Въз основа на горното съставът на АССГ е направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил жалбата, като е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

Решението е правилно.

По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на §13, т. 2 ЗЗП, който предлага стоки по смисъла на §13, т. 13 ЗЗП за продажба. За да е налице заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 ЗЗП е необходимо първо, търговецът да извършва търговска практика, второ, тази практика да се осъществява чрез бездействие от страна на търговеца, трето, тази практика да е заблуждаваща по отношение на необходимата на потребителите съществена информация, и четвърто, тази практика да има или да е възможно да има за резултат вземането от средния потребител на търговско решение, което без тази практика не би взел.

От доказателствата по делото е видно, че в случая става въпрос за рекламно съобщение за ползване на 10 % отстъпка на продавани от търговеца ненамалени стоки на притежателите на карта [наименование] – в рекламна брошура (флаер) и на интернет страницата на МОЛ [населено място] се съдържа информация за посочената отстъпка от цената на стоките. С оглед на дефиницията на §13, т. 23 ЗЗП това безспорно е търговска практика.

По делото е безспорно, че рекламната брошура е съставена, издадена и разпространена не от касатора, а от неговия наемодател – МОЛ

[наименование],

[населено място], както и че информацията за горепосочената отстъпка е била налична на интернет страницата на търговския център. Доставянето на информацията за ползване на 10 % отстъпка на продавани от [фирма] ненамалени стоки на притежателите на карта [наименование] до потребителите е извършено от търговския център. Следователно, формално, търговската практика е осъществена не от касатора, а от друг търговец, но тази практика е осъществена въз основа на предоставена от касатора информация, с неговото съгласие и чрез нея се осъществява рекламно съобщение едновременно и за търговската дейност на касатора, и за търговската дейност на търговския център. Неоснователни са доводите на касатора, че процесното рекламно съобщение не го обвързва. По делото е безспорно, че между служители на касатора и на търговския център е водена кореспонденция по повод на предложението на [фирма] (с търговско име [наименование] [населено място]) за участието на касатора в лоялните програми на търговския център. В тази кореспонденция за 2016 г. служителят на [фирма] е посочил: „Потвърждавам участието на[фирма] в лоялните ви програми при същите условия и при същия процент като тази година (2015 г.)“, като в кореспонденцията касаеща 2015 г. изрично е поискано да се отбележи, че „процентата отстъпка е 10 % за стоки извън промоции и намаления, с която участваме в лоялната ви програма“. Безспорно е, че рекламният текст не е включен в рекламната брошура така, както е посочен от служителя на [фирма]. Безспорно е и че търговецът не е посочил като изключение продуктите в акция. След установяване на търговската практика е извършена промяна в рекламното съобщение, като изрично е посочено, че отстъпката не важи за стоки в акции, промоции, намаления, специални каталози и др., което означава, че самият търговец прави разлика между стоки в акция и стоки в промоции и намаления. В рекламата е включен текстът „10% на всички ненамалени продукти“, което по своята същност е идентично с част от исканото изключение. От същата кореспонденция се установява, че на касаторът са посочени линковете на които може да се запознае с рекламната брошура за 2016 г. с отстъпките за лоялна карта бейсик и лоялна карта голд. Така установените по делото факти не доказват твърдяния необвързващ характер на комуникацията между служител на касатора и служител на търговския център.

От доказателствата по делото е видно, че отстъпката от 10 % за притежателите на [наименование] не важи за „всички намалени продукти“, а не както твърди касаторът, за „всички намалени продукти и продукти в акция“. С оглед на това в съобщението от рекламната брошура и на интернет страницата на търговския център е прикрита информация, че 10 % отстъпка е относима само за ненамалени продукти, но не и за продукти, които не са в „акция”. Това значи, че касаторът е манипулирал информация – по смисъла на чл. 7 (2) Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 май 2005 година относно нелоялни търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/ЕО, 98/27/ЕО и 2002/65/ЕО на Европейския парламент и на съвета, и Регламент (ЕО) №2006/2004 на Европейския парламент и на Съвета (Директива за нелоялните търговски практики), или прикрил чрез премълчаване информация по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение 1 ЗЗП.

В случая, за да се прецени съществена ли е липсващата информация за потребителите следва да се отчете вида на търговската практика, кръга на потенциалните потребители – адресати на практиката, естеството на съобщението, средството за комуникация. В случая става въпрос за рекламно съобщение, чиято основна цел е да привлече вниманието на потенциалните потребители към предоставяните отстъпки. Средният, добре информиран потребител, притежател на [наименование] е наясно с търговската практика на предлаганите отстъпки. Тези отстъпки са придобили публичност и са очаквани от потребителите с оглед на обявеното намаление на цените на предлаганите от търговците стоки. С оглед на това за средния потребител предварителната информация за предлаганите от търговците отстъпки е съществена информация, информация, която му е необходима, за да направи своя информиран избор да посети или да не посети съответния магазин и съответно да закупи или не желана стока. Характера на рекламното съобщение – флаер и интернет страница на търговския център, съдържащо ясна и точна информация за магазините, разположени в търговския център, и за предлаганите от тях отстъпки за 2016 г., ясно показва, че целта на това средство за комуникация е да информира потребителите за отстъпките. Това значи, че информацията по подразбиране е в значителна степен ограничена – чл. 68е, ал. 3 ЗЗП. Това обаче не е основание тя да е прикрита. Който и да е начин на посещение на магазина да изберат потребителите обективно за тях предварителната информация е от изключително значение с оглед на организацията на посещението на магазина за реализиране на търговското решение. Видно от изложеното информацията, съдържаща се в процесното рекламно съобщение е необходима на потребителите, за да направят своя информиран избор да посетят или да не посетят магазина на касатора и съответно да реализират търговското си решение по смисъла на §13, т. 31 ЗЗП.