Производство по чл.208 и сл. АПК вр. чл.160, ал.6 ДОПК.

Образувано по касационна жалба на директора на Дирекция”Обжалване и данъчно-осигурителна практика” Бургас при ЦУ на НАП, чрез гл. юрк.Т. Ж., против Решение №386 от 19.02.2013г. на Бургаски административен съд, по адм. д.№1917 по описа за 2012г., в частта му, с която по жалба на Р. Г. П. от гр. Н., е изменен Ревизионен акт № 1200695/28.05.2012г. на орган по приходите при ТД на НАП - Бургас, поправен с РАПРА № 1212552/17.08.2012г. на същия орган, потвърден с Решение № 312/17.08.2012г. на Директора на Дирекция “ОУИ” гр. Б. (сега променено наименование Дирекция „ОДОП”), като за данъчни периоди м.06.2007, м.04.2008г. и м.12.2008г.

установените с акта данъчни задължения, определени на основание чл.102, ал.3 от ЗДДС поради доначисляване на ДДС по извършени продажби на недвижими имоти върху данъчна основа, определена от органа по приходите по реда на чл.122 от ДОПК., са отменени за стойността съответно над

3 233,84лв., 4 250лв. и 3 741,99лв. главници и над стойността на съответните лихви.

В касационната жалба се твърди, че съдебното решение в посочената част и в съответната за разноските е неправилно, като постановено при пороци по чл.209, т.3 АПК, изразяващи се в : 1/. необосновано неприемане на оценителната експертиза на процесните продадени имоти, изготвена при предходна ревизия, но приета в ревизионното производство чрез приобщаването й с надлежен протокол. При това не е нарушено правото на защита на ревизираното лице, което е било запознато с доказателството, нито е компрометирано самото доказателство поради изтеклото време, защото оценката на имотите се прави към минал момент. От друга страна, същата експертиза послужила като документална опора на оставен по съдебен ред в сила РА за определяне на данъчните задължения на РЛ по ЗДДФЛ; 2/. Съдът, в противоречие с материалния закон приел, че определянето на процесните данъчни основи на извършените продажби е станало в противоречие с разпоредбата на чл.80 от Директивата за ДДС, при което неправилно тези основи са определени в размер на пазарните цени.; 3/ по конкретно описани продажби съдът изчислил погрешно данъчната основа; 4/ решението е неправилно и в частта за разноските като на дирекцията е присъдено юрисконсултско възнаграждение в по-нисък размер, съобразно размера на материалния интерес на отхвърлената част на жалбата. Този интерес е бил в размер на 58 650,93лв. вместо посочения от съда 42 110,47лв. и разноските е следвало да бъдат 1 623, а не 1 057,69лв. Иска се отмяна на съдебното решение в посочената част и отхвърляне на жалбата против РА в посочената част, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции.

Ответницата по касационната жалба Р. Г. П. от гр. Н. оспорва жалбата по съображения в писмен отговор.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл.218 и чл.220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното:

С процесния РА № 1200695/28.05.2012г. в тежест на ревизираното лице, са установени допълнителни задължения за ДДС в данъчни периоди м.06.2007г. в размер на 5 410,89лв., м.07.2007г. в размер на 23 221,88лв., м.04.2008г. в размер на 19 000лв., м.12.2008г. в размер на 6 841,40лв. и м.05.2009г. в размер на 5 000лв., като данъкът е определен на основание чл.102, ал.3, т.1 от ЗДДС и е доначислен по извършени продажби на недвижими имоти върху данъчна основа, определена от органа по приходите по реда на чл.122 от ДОПК. При оспорването по административен ред ревизионният акт е потвърден с Решение № 312/17.08.2012г. на директора на Дирекция “ОУИ” – Бургас, като е частично отменен относно установеното задължение за ДДС в данъчен период м.12.2008г. до размер от 708,60лв. и в данъчен период м.05.2009г. до размер от 833,33лв.

За да отмени РА в посочената по-горе част, първоинстанционният съд е приел, че са налице материалноправните предпоставки на чл. 102, ал. 3, т. 1 от ЗДДС за начисляване на ДДС от жалбоподателката в периода от 14.11.2006 г. до датата на служебната й регистрация по ЗДДС, но неправилно е определена от органите по приходите данъчната основа. Съдът е приел, че данъчната основа недопустимо е определена въз основа на приобщено заключение в ревизионното производство на вещо лице от друга ревизия. Позовавайки се на разпоредбата на чл. 80, § 1 от Директива 2006/112/ЕО и практиката на СЕС по съединени дела С-621/10 и С-129/11, съдът е приел, че данъчната основа за облагане с ДДС не следва да е пазарната цена на продадените недвижими имоти, защото случаят не попада в хипотезата на чл. 80, § 1 от Директивата, а следва да се определи в съответствие с разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ЗДДС, а размерът на данъка по правилото на чл. 53, ал. 2 от ППЗДДС. При този подход е определил дължимия данък за всяка от доставките, съобразявайки обстоятелството, че продаваните имоти са в режим на СИО. По данъчни периоди и в обжалваната част от първоинстанционното решение установяванията на съда и изводите му по спора относно размера на данъчните задължения са следните: За извършената продажба по НА № 33/01.06.2007г.

плащанията са общо в размер на 48 556,11лв. Върху част от тях – депозит получен през м.05.2007г. в размер на 9 750лв. е бил начислен ДДС в данъчен период м.05.2007г. в рамките на предходно проведена ревизия на лицето, ревизионният акт по който е влязъл в сила в тази негова част. За целите на облагането в данъчен период м.06.2007г. е взета предвид сумата от 38 806,11лв. платена по банков път на 05.06.2007г. Дължимият ДДС върху нея е в размер на 6 467,69лв., а частта от данъка за жалбоподателя е в размер на 3233,84лв. Изчислена е лихва е в размер на 1 925,65лв., считано от 15.07.2007г. до 28.05.2012г. (дата на издаване на РА). В данъчен период м.04.2008г . е извършена продажба на недвижим имот с НА № 106/01.04.2008г.

за сумата от 51 000лв. Дължимият върху тази стойност ДДС е в размер на 8 500лв., а за жалбоподателя – 4 250лв. Закъснителната лихва е в размер на 2 009,45лв. за периода от 15.05.2008г. до 28.05.2012г. С НА № 16/15.12.2008г.

е извършена продажба на апартамент на стойност 20 500лв., като включеният в тази стойност ДДС е в размер на 3 416,67лв., като 1/2 от него е задължението за жалбоподателя - 1708,33лв.В данъчен период м.12.2008г. е извършена и продажба на недвижим имот по НА № 17/15.12.2008г

., като по тази сделка са констатирани плащания в размер на 39 133,58лв. Съдът е определил размер на данъка 6 522,26лв., от които за жалбоподотеля 3 261,13лв. Приспаднал е 1 227,47лв. - начислен ДДС по предходна ревизия на лицето, в друг данъчен период, но по същата доставка. Крайният размер на задължението за ДДС по тази доставка е изчислен на 2 033,66лв. За данъка по тази доставка касаторът не спори. Общо в данъчен период м.12.2008г. задължението за ДДС е в размер 3 741,99лв., а лихвата върху него 1 379,53лв. за периода от 15.01.2009г. до 28.05.2012г. Административният съд е присъдил на приходната администрация деловодни разноски в размер 1 055.25 лева при обжалван материален интерес 87 948,31лв. и отхвърлена част от жалбата за 42 110.47 лева.

Решението е правилно като правен резултат, но с известна нужда от корекция и допълнение на мотивите.

Не е било спорно пред първоинстанционния съд, че жалбоподателката дължи ДДС, на осн. чл.102, ал.3 ЗДДС върху извършените от нея и съпруга й продажби на недвижими имоти, преди датата на регистрацията й по ЗДДС с влязъл в сила акт за това. Спорът е бил върху каква данъчна основа да стане облагането.

Ревизията е извършена по реда на чл.122 и сл. ДОПК именно поради констатацията, че ревизираното лице не е подало данъчни декларации по ЗДДС. Макар в ревизионния доклад и в ревизионния акт като основание за извършването на ревизията по посочения ред да са посочени т.2 и т.7 на чл.122, ал.1 ДОПК, това посочване не е свързано с фактически констатации за укрити приходи по смисъла на т.2 на текста, нито с хипотезата на т.7, защото нито в ревизионния доклад, нито в ревизионния акт има твърдения, че продадените от РЛ и съпруга й недвижими имоти са продадени на фиктивни цени /т. е. че цените, отразени в нотариалните актове са симулативни/ или че имущественото и финансовото състояние на съпрузите не съответства на декларираните от тях доходи. Установеното неподаване на декларации по ЗДДС е фактическо основание по чл.122, ал.1, т.1 ДОПК. На осн. чл.122, ал.1 ДОПК, органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на ал. 2 основа, когато е налице едно от обстоятелства, изложени в т. от 1 до т.8.

Става въпрос за материално-правна норма, съдържаща критерии за определяне на облагаемата данъчна основа, която е специална по отношение на тези в специалните данъчни закони и ги дерогира.

Разпоредбата обаче не посочва, че във всеки случай на ревизия по този особен ред данъчната основа следва да е пазарната цена на процесното имущество или доход. Обратно, ал.2 на чл.122 изрично посочва, че „з

а определянето на основата за облагане с данъци органът по приходите взема предвид всяко от следните

относими

към съответното лице обстоятелства”. Целта на законодателя не е формално определяне на

данъчната основа въз основа на обективни критерии, а установяване на основа за облагане максимално близка до действителната, която би подлежала на облагане по общия ред. В случая, при липса на твърдения от страна на органите по приходите за фиктивни цени на процесните продажби, при определяне на данъчната основа те е следвало да вземат предвид получените от продавачите плащания по предварителните договори и нотариалните актове по банков път и в брой. Впрочем, такива са били и задължителните указания на отменящото РА, издаден в първоначалното ревизионно производство Решение №РД-10-430/23.12.2011г. на директора на дирекция "ОУИ" Бургас при ЦУ на НАП, които изобщо не са изпълнени, а при процесната ревизия отново без мотиви данъчната основа на продажбите е определена по приобщеното от първоначалното ревизионно производство експертно заключение, установяващо пазарни цени. Правилно при това, първоинстанционният съд е приел, че данъчната основа е формирана незаконосъобразно и с подробни и убедителни мотиви я е коригирал като я е определил въз основа на реалните доходи, които продавачите са получили във връзка с процесните продажби-съответно е намалил определените с РА данъчни задължения.

За пълнота на изложението следва да се отбележи, че критериите по чл.122, ал.2, например по т.7 и т.12 ДОПК, позволяват при определяне на данъчната основа да се използват пазарни цени на придобити имущества или на приходи или доходи от продажбата на такива имущества, получени от други лица, упражняващи същата или подобна дейност при същите условия. При това, определянето на данъчната основа в тези случаи по този начин не противоречи на приетото в мотивите на решението на СЕС от 26.04.2012г. по съединени дела С-621/10 и С-129/11. В т.49 от мотивите на това решение ясно е казано, че държавите членки имат възможност

на основание член 273 от Директивата за ДДС и в съответствие с установените в него условия да предвидят други задължения, за да предотвратят данъчните измами.

Такива именно са случаите, при който, при констатации за наличие на укрити приходи от продажби, при липса на други данни за определяне на действителната продажна цена /или при данни че официално обявената такава е симулативна/, с цел предотвратяване на загубата на данъчни приходи, данъчната основа на продажбите следва да се определи като пазарната цена на продадените имоти. Именно с текста на чл.273 от Директивата е съвместима разпоредбата на чл.122, ал.2 ДОПК.

Последното оплакване за неправилност на решението в частта за разноските, по същество е искане за изменение на решението в тази част, компетентност за което има първоинстанционният съд.

Предвид изложеното, първоинстанционото решение като валидно допустимо и правилно в обжалваната част следва да остане в сила.

Водим от горното и на осн. чл.221, ал.2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА

Решение №386 от 19.02.2013г. на Бургаски административен съд, по адм. д.№1917 по описа за 2012г., в обжалваната част.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Т. Н.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Е. М./п/ Д. П.

Т.Н.