1 №253

[населено място], 27.04.2022г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на деветнадесети април през две хиляди двадест и втора година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА

ЧЛЕНОВЕ: Н. М.

Г. И.

като изслуша докладваното от съдия Г. И. т. д. № 1448 по описа за 2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 от ГПК.

„Алта фармасютикълс“ ЕООД чрез адв. Л. В., преупълномощена от АД „П., В. и съдружници“, действащо чрез адв. П., обжалва решение № 192 от 31.03.2021 г. по т. д. 2391/20 г. по описа на Апелативен съд София, ТО, 13 състав, с което е потвърдено решението на Софийски градски съд за отхвърляне на иска му с правно основание чл. 422, ал. 1 от ТЗ срещу В. Р. В. за признаване за установено, на основание чл. 422, ал. 1 от ГПК, че В., дължи на „Алта фармасютикълс“ ЕООД сумата от 200 000 евро, представляваща задължение, основано на авал на запис на заповед, издаден от „Афекс“ ЕООД на 20.10.2014 г. с падеж до 20.12.2015 г.

Излага подробни съображения за допустимостта на иска, както и за редовността на записа на заповед, за това, че въз основа на него е възникнало задължение за В. В., в качеството му на авалист, да плати по записа на заповед. Изтъква разликата при определяне падежа на записа на заповед, като падеж на предявяване по смисъла на 486, ал.1, т. 1 от ТЗ и определен чрез точен ден ( чл. 486, ал. 1, т. 4 от ТЗ) на записа на заповед, и предявяването на записа на заповед като необходимо съдействие, което трябва да окаже кредиторът, за изпълнение на задължението, т. е. само предявяване за плащане.

Оспорва като направен при съществено нарушение на процесуалните правила извода относно недобросъвестност и злоупотреба с право от страна на кредитора по каузалната сделка, тъй като не били ангажирани доказателства за предаване на заемната сума и не било доказано съществуването на договорното правоотношение във връзка и за обезпечение, на което е издаден записът на заповед. Изтъква, че липсва извършен доклад по делото, на основание чл. 146, ал. 1 от ГПК. А също така неправилно било произнасянето по отношение наличието на каузално правоотношение, съдът бил извършил нарушение на чл. 133 вр. чл. 131, ал. 2, т. 5 от ГПК, липсвало възражение от ответника за наличие на каузално правоотношение. Възражението, че не е предоставена сумата по паричен заем, поради което не било възникнало договорно правоотношение с възражение именно по същество и то от категорията на правоизключващите, които се преклудирали с изтичане на срока за отговор на исковата молба. Ответникът не бил направил такова възражение. Освен това не можел да прави такива възражения, тъй като е авалист и на основание чл. 485 , ал. 2 от ТЗ авалът е самостоятелна сделка. Изключението, наличие на недобросъвестност не било установено. Съдът бил презумирал недобросъвестност и злоупотреба с право, само поради твърдението, че е липсвало сключване на договора за заем. Като тези изводи за недобросъвестност били необосновани. Съдът бил допуснал съществено процесуално нарушение, което е довело до неправилност на решението, в противоречие с принципите за състезателност, равенство на страните и установяване на истината. Наред с това не бил обезпечил правилното приложение на материалния закон.

Моли да се отмени решението на Софийски апелативен съд и вместо него да се установи наличието на вземане, както и да му се заплатят разноски.

Претендира разноски за всички инстанции.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК поставя следните правни въпроси:

1. Как следва да процедира въззивният съд, когато не е бил изготвен доклад по делото и не са дадени указания по чл. 146 ГПК в хода на производството пред първа инстанция, но е установил, че са налице обстоятелства, които според него са част от предмета на спора, по които страните не сочат доказателства и не са извършили процесуални действия? – противоречие с тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

2.Кога се преклудира възможността да бъде направено възражение от ответника за липса на съществуващо каузално правоотношение в производството по иск с правно основание чл. 422 ГПК относно вземане по запис на заповед? – противоречие с тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС и тълкувателно решение № 4 от 18.06.2014 г. по тълк. дело № 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

3.Може ли поръчител по запис на заповед, който не е страна по каузалното правоотношение, да прави лични възражения на издателя на ценната книга, подлежи ли на доказване и върху кого лежи доказателствената тежест за установяване на недобросъвестност и злоупотреба с право от страна на поемателя? – противоречие с решение № 248 от 28.01.2019 г. по т. д. № 213/2018 г. на ВКС, I т. о.; решение № 92 от 06.07.2017 г. по т. д. № 569/2016 г. на ВКС, I т. о.; решение № 2 по т. д. № 984/2012 г. на ВКС, II т. о.; решение № 40 по т. д. № 148/2011 г. на ВКС, I т. о.; решение № 230 по т. д. № 383/2012 г. на ВКС, II т. о.;

Ответникът В. Р. В. оспорва касационната жалба и искането за допускане касационно обжалване. Счита, че не са налице основания за това. Моли да му се присъдят разноски.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Съобщение с препис от решението е връчен на 01.04.2021 г. Касационната жалба е от 05.05.2021. Следователно е в срока по чл. 283 от ГПК.

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел че, за да бъде уважен предявеният установителен иск с правно основание чл. 422, ал. 1 от ГПК от заявителя в заповедното производство, след оспорване с възражение, по реда на чл. 414 от ГПК, срещу заповед за изпълнение на парично задължение, издадена на основание чл. 417, т. 10 от ГПК на вземането му по издаден запис на заповед, той следва да установи наличието на вземането, основано на менителничния ефект, а длъжникът - да докаже възраженията си - абсолютни /срещу формата и съдържанието на записа на заповед/ или лични - основани на отношенията с кредитора, включително погасяването на задълженията му. Според въззивния състав, установеният с ТЗ формален режим за валидност на записа на заповед, включително и за определяне на падежа /чл. 535, т. 3 във връзка с чл. 486, ал. 1 във връзка с чл. 537 от ТЗ/ налага извод, че в записа на заповед, падежът следва да бъде посочен ясно и по начин, който не буди съмнение и не дава основание за различно тълкуване. В процесния случай, издаденият запис на заповед е определен като с падеж на определен ден и с поето от издателя задължение да плати паричната сума при предявяване на ценната книга, което предявяване не е относимо към уговаряне падеж „на предявяване“ по смисъла на чл. 486 ал.1 т.1 от ТЗ, а към „предявяване за плащане“ по смисъла на т.3 на ТР №1/28.12.2005 г. по т. д. №1/2004г. на ОСТК на ВКС, което разграничава значението на понятията именно в хипотезата на запис на заповед с определен падеж. Прието е, че в съдържанието на процесния запис на заповед изрично е посочено „с падеж на плащане: до 20.12.2015 г.“, с което падежът е определен по реда на чл.486, т.4 от ТЗ - на определен ден. Според въззивния състав, използването в текста на ценната книга на израза „при предявяване“, извън посочения падеж на плащане, в частта на ценната книга, с която безусловно и неотменимо е поето задължение да се плати на „А. Ф. ЕООД, сочел, че изразът не е относим към уговаряне на падеж „на предявяване“ по смисъла на чл.486, ал.1, т.1 от ТЗ, а към „предявяването за плащане“, с оглед упражняване на правата на платеца по чл.492 от ТЗ.

Според въззивния съд, употребеният в ценната книга предлог „до“, преди посочения ден на падежа 20.12.2015 г., не се отразява на действителността на записа на заповед. Прието е, че така уговореният падеж изразява крайния момент, в който задължението може да бъде погасено, което може обаче да бъде изпълнено и преди настъпването му. Поради това, въззивният състав е счел, че процесният менителничен ефект е редовен от външна страна.

Съгласно трайно установената и безпротиворечива съдебна практика, уреденото в чл.483 - чл.485 от ТЗ менителнично поръчителство /авал/ имало самостоятелен и неакцесорен характер спрямо главното задължение, което обезпечава, поради което и авалистът не можел да противопоставя на приносителя на менителничния ефект възражения, които би могъл да му противопостави самият хонорат /издател на записа на заповед/ - както абсолютни възражения за недействителност на ефекта, с изключение на възражението относно формата, така и лични възражения, произтичащи от каузално правоотношение между приносителя и хонората, като противопоставянето на лични възражения от авалиста, основани на каузално правоотношение между приносителя и хонората, е допустимо само, ако авалистът също е страна по каузалното правоотношение или ако приносителят е недобросъвестен или е извършил злоупотреба с право, знаейки за наличието на лични възражения по каузалното правоотношение с хонората. Установено е по делото, че във връзка с въведеното от ищцовото дружество твърдение за наличие на сключен между приносителя и хонората договор за заем, разкриващ каузалната сделка, ответникът - авалист е направил възражение, че посочената в договора за заем сума не е предадена реално, което е прието от въззивния съд за възражение за недобросъвестност и злоупотреба с право от страна на кредитора по каузалната сделка и поемател по записа на заповед.

Въззивният съд приема, че не било спорно между страните, че е бил сключен на 20.10.2014 г. договор за заем между „А. Ф. ЕООД - заемодател /приносителя по записа на заповед/ и „Афекс“ ЕООД - заемател /хонорат по записа на заповед/, по силата, на който заемателят „Афекс“ ЕООД предоставя в заем на заемателя „А. Ф. ЕООД заемната сума - чл. 2.01., която обаче заемна сума се предоставяла едва след сключване на договора за заем и при получаване на отправено от заемателя искане - чл. 2.03. Прието е, че доказателства, за каквото отправено от заемателя искане, както и за предаване на заемната сума, не били ангажирани от заемодателя - ищец, което е наложило извод за недоказаност съществуването на това договорно правоотношение, във връзка с което е издаден с обезпечителна функция процесният запис на заповед. С оглед реалността на договора за заем, въззивният съд е посочил, че се счита за сключен договор за заем с предаване на сумата. Като следствие от тези мотиви, въззивният съд е приел, че в случая е налице недобросъвестност и злоупотреба с право от страна на кредитора по каузалната сделка, който въпреки липсата на възникнало парично вземане по твърдяната каузалната сделка, обезпечена от авалирания от ответника запис на заповед, претендира нейната дължимост по ценната книга.

С оглед на това, въззивният съд е счел, че записът на заповед не удостоверява подлежащо на изпълнение вземане срещу авалиста, поради което и предявеният на основание чл.422 от ГПК иск е приет за неоснователен, поради недължимост на сумата, като е потвърден крайният извод на първоинстанционния съд.

Допускането на касационно обжалване се извършва при предвидените от законодателя предпоставки в чл. 280 от ГПК. В настоящия случай при извършената служебна проверка не се установяват основания, които могат да обусловят извод, че решението е вероятно нищожно, основание съгласно чл. 280, ал. 1, пр. 1 от ГПК или вероятно недопустимо, съгласно чл. 280, ал. 1, пр. 2 от ГПК. Налице са специалните предпоставки за предявяване на установителен иск с правно основание чл. 422, ал. 1 от ГПК, след оспорване на задължение, за което е издадена заповед за изпълнение на парично задължение, на основание чл. 417, т. 10 от ГПК. Ответникът по иска е подал възражение, на основание чл. 414 от ГПК, в срок срещу издадената заповед за изпълнение на парично задължение от Софийски районен съд и до ищеца е изпратено съобщение от заповедния съд, че следва да предяви иск за установяване на вземането си в срок. Искът е предявен в преклузивния срок, възраженията на ответника, не могат да се приемат за основателни. Поради това, няма данни въззивното решение да е евентуално недопустимо.

По отношение на първия посочен правен въпрос, в изложението по чл. 284, ал. 3 , т. 1 от ГПК, настоящият съдебен състав намира, че поставеният правен въпрос не е разрешен от въззивния съд по делото в противоречие с чл. 146 от ГПК, така както е разяснено приложението на тази норма от въззивния съд в т. 2 от Тълкувателно решение 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. В случая с оглед изложените във въззивната жалба обстоятелства, въззивният съд е обезпечил провеждането на производството, с оглед изложените във въззивната жалба основания. Въззивният съд не дължи повтаряне на действията на първоинстанционния съд, а само да обезпечи възможността на страната, която се е позовала на липсата на доклад, да изложи обстоятелства или събере доказателства, за факти, за които носи доказателствена тежест. В случая с оглед пределите на въззивната жалба и с оглед предмета на делото, не може да се приеме, че въззивният съд е разрешил поставения въпрос в отклонение от задължителната практика на ВКС. Поради това не е налице основание за допускане касационно обжалване.

По отношение на втория поставен правен въпрос, същият е свързан с изложените основания в касационната жалба за допуснати съществени процесуални нарушения, довели до неправилност на въззивното решение. Видно от данните по делото, в отговора на исковата молба, ответникът не е въвел възражение за връзка между записа на заповед и каузалното правоотношение, както и не е изложил възражения за недобросъвестност на поемателя по записа на заповед. Въззивният съд, за да направи извод, за липса на задължение, на основание авала на записа на заповед, е разгледал представения от ищеца в първото по делото съдебно заседание договор за заем в писмена форма и направения довод от ищеца, че записът на заповед е издаден във връзка с това каузално правоотношение и определеният в записа на заповед падеж е съобразен с падежа на задължението по договора за заем. В отговор на това съображение, ответникът е изложил чрез своя представител в това заседание, възражение, че липсва сключване на договор за заем, представения писмен договор не установявал наличие на възникнал договор за заем, доколкото липсвали доказателства за сключване на договора, с оглед характера му на реален договор. В този смисъл, поставеният втори правен въпрос е разрешен от въззивния съд. Първоинстанционният съд не е извършил разглеждане на иска с правно основание чл. 422 от ГПК по реда на чл. 365 и сл. от ГПК, а съгласно чл. 131 от ГПК. Поради това от значение в случая е, дали е спазено точното тълкуване на нормата на чл. 422 от ГПК и нормата на чл. 131 от ГПК в процеса, така както е разяснена в т. 4 от Тълкувателно решение 1/19.12.203 г. на ОСГТК на ВКС. Настоящият съдебен състав намира, че въззивният съд, за да приеме, че не е налице вземане, за което е издадена заповед по чл. 417 , т. 10 от ГПК, е приел, че липсва задължение на авалиста, основано на записа на заповед, поради недобросъвестност и злоупотреба с права, извършено от поемателя на записа на заповед. Въпросът дали е въведено в срок правоизключващо възражение, е включен в предмета на делото, чрез направеното възражение в първото съдебно заседание, след представяне на договор за заем. Поставеният правен въпрос - затова в какъв срок следва да е въведено правоизключващо възражение, за да може въззивният съд да го разгледа, е обусловил изхода на спора. Разглеждайки соченото възражение, направено в първо по делото заседание и уважавайки същото, въззивният съд е достигнал до извода, че липсва вземане за поемателя по записа на заповед, тъй като няма основание за издаването му. Този извод е обусловил отхвърляне на установителния иск. Поради това касаторът е обосновал общо основание за допускане касационно обжалване. Посоченият правен въпрос е разрешен в противоречие с т. 17 от Тълкувателно решение 4 от 18.06.2014 г. по тълк. д. 4/2013 г. на ОСГТК на ВКС и т. 4 от Тълкувателно решение 1/09.12.2013 г. по тълк. д. 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, следва на основание чл. 280, ал. 1 , т. 1 от ГПК да се допусне касационно обжалване. Правният въпрос, по който следва да се допусне касационно обжалване, на основание чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК е формулиран в т. 2 от изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК и е следният: „Кога се преклудира възможността да бъде направено възражение от ответника за липса на съществуващо каузално правоотношение в производството по иск с правно основание чл. 422 ГПК относно вземане по запис на заповед ?“

На основание чл. 18, ал. 2 , т. 2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по реда на ГПК, ще следва на касатора да се даде възможност да представи доказателства за внесена държавна такса в размер на 7 823,32 лв.

По изложените съображения Върховният касационен съд на Р България, състав на Второ търговско отделение ОПРЕДЕЛИДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 192 от 31.03.2021 г. по т. д. 2391/20 г. по описа на Апелативен съд София, ТО, 13 състав.

ДАВА ВЪЗМОЖНОСТ на касатора в едноседмичен срок от връчването на препис от настоящето определение да представи доказателства за внесена държавна такса в размер на 7 823,32 лв. по сметка на ВКС.

След внасяне на дължимата държавна такса, делото да се докладва на председателя на Второ търговско отделение за насрочване в открито съдебно заседание.

При неизпълнение на указанията в срок, касационната жалба ще бъде върната и производството по делото прекратено.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: