Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 43, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по жалба на "Търговска лига – Национален аптечен център" АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Г.М. Д." № 1, против решение № 432 от 03.06.2008 г. по преписка № КЗК-114/115/2007 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), в частта му, с която е оставена без уважение молбата на дружеството срещу Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България, "Глаксосмитклайн" ЕООД, "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания, "MSD", Швейцария, "Berlin-Chemie" AG, Германия, "Б. Б." ЕООД и срещу В. Д., И. П., Б. Х., Г. П., М. К., както и в частта му, с която КЗК установява липса на достатъчно данни за нарушение на чл. 81 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО).

Срещу решението на КЗК е подадена жалба и от "Ч. В.твените лекарства" АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Г.М. Д." № 1, в частта му, с която е оставена без уважение молбата на дружеството срещу Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България, "Глаксосмитклайн" ЕООД, "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания, "MSD", Швейцария, "Berlin-Chemie" AG, Германия, "Б. Б." ЕООД и срещу В. Д., И. П., Б. Х., Г. П., М. К., както и в частта му, с която КЗК установява липса на достатъчно данни за нарушение на чл. 81 от ДЕО.

Жалбоподателите навеждат изцяло идентични оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административния акт, който считат за необоснован и неправилен. Като пороци на решението се сочат допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и постановяването му в противоречие с материалноправните норми и с целта на закона. Оспорващите поддържат тезата, че правните изводи на КЗК не съответстват на данните в административната преписка. Според двете дружества поведението на ответниците в административното производство осъществява елементите на забранените и подлежащи на санкциониране, съгласно чл. 9 от ЗЗК, респ. – чл. 81 от ДЕО, споразумения, решения и съгласувана практика, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на релевантния пазар. Жалбоподателите твърдят, че разследваните от КЗК действия на конкурентите и на Асоциацията, в която същите членуват, представляват нарушение на правилата за лоялна конкуренция под формата на увреждане на доброто име и авторитета на двете български предприятия. Изтъква се, че постановеното в обратния смисъл решение на Комисията сочи на неправилно приложение на закона.

По подробно развитите в жалбите доводи се иска отмяна на атакувания административен акт в оспорените му части и изпращане на преписката на КЗК със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Ответникът – КЗК, чрез процесуалния си представител юрк. Г., оспорва жалбите. Моли за отхвърлянето им като неоснователни по съображенията, изложени в депозирано писмено становище. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересуваните страни – Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България, гр. С., "Б. Б." ЕООД, гр. С., "Merck Scharp & Dohme Idea" Inc. ("MSD", Швейцария), "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания, "Глаксосмитклайн" ЕООД, гр. С., "Berlin-Chemie" AG, Германия, И. П., М. К., Г. П. и В. Д., чрез пълномощниците си по делото, изразяват становища за неоснователност на жалбите. Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България, "MSD", Швейцария и "Глаксосмитклайн" ЕООД молят за присъждане на направените в съдебното производство разноски.

Заинтересуваните страни - Б. Х. и Д. Д. не вземат отношение по жалбите.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите. Излага мотивирано становище, че обжалваният административен акт е законосъобразен и не са налице основания за отмяната му.

Върховният административен съд, констатира, че жалбите са подадени в законоустановения срок и от активно легитимирани страни, поради което са процесуално допустими.

За да се произнесе по съществото им, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна:

Производството пред КЗК е образувано по молби от "Търговска лига – Национален аптечен център ("НАЦ") АД и "Ч. В.твените лекарства" ("Чайкафарма") АД, с идентични по своето съдържание твърдения за извършени спрямо дружествата нарушения по чл. 9 и чл. 31, ал. 1 от ЗЗК от страна на Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България (Асоциацията/АНФПБ), "Б. Б." ЕООД, "MSD", Швейцария, "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания, "Глаксосмитклайн" ЕООД и "Berlin-Chemie" AG, Германия, както и за оказано съдействие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от физическите лица В. Д., И. П., Д. Г. (по отношение на последната молбата е оттеглена, а производството – частично прекратено), Б. Х., Г. П., М. К. и Д. Д., в качеството им на членове на Етичната комисия на Асоциацията.

Според изложеното в молбите горепосоченото сдружение с нестопанска цел чрез неговите органи, включително създадената Етична комисия и приетият Етичен кодекс на научноизследователската индустрия в България (Етичен кодекс), чийто обхват необосновано засяга и предприятия-нечленове на сдружението, превръщат същото в картелно образувание, което цели да наложи контрол върху дейността на търговците на едро и на производителите на лекарства, които не са част от Асоциацията. Молителите считат, че действието на кодекса спрямо лица, неподписали го и нечленуващи в тази организация, както и предвидените производства пред Етичната комисия, при провеждане на които третите лица са лишени от право на участие и защита, освен че противоречат на Етичния кодекс на Европейската федерация на фармацевтичните индустрии и асоциации (ЕФФИА), създават механизъм за диктуване поведението на пазара на търговските партньори на компаниите-членове и имат за резултат поставяне на двете търговски дружества в подчинено положение. Твърди се, че това представлява инструмент за налагане на влияние върху българския фармацевтичен пазар чрез отстраняване на националните производители за сметка на чуждестранните, като по този начин Асоциацията става реален регулатор на пазара на лекарства в Р. Б.. Като конкретен израз на описаното антиконкуретно поведение молителите сочат пред Комисията писмо от 12.12.2006 г., изпратено от Управителния съвет (УС) на АНФПБ до ЕФФИА, до Европейската асоциация за генерични лекарства (ЕАГЛ), до Съюза на българските фармацевтични производители (СБФП), на които "Чайкафарма" АД е член и до Европейската асоциация на фармацевтичните търговци на едро (ЕАФТЕ), в която членува "Търговска лига – НАЦ" АД. В тази връзка сезират КЗК с оплаквания, че в писмото се разпространяват неверни и изопачени факти относно дейността на двете дружества, с които се уронва тяхната репутация и се създава отрицателно отношение у чуждестранните фармацевтични производители, което от своя страна рефлектира неблагоприятно върху договорните отношения на молителите с компаниите - членове на Асоциацията. Като опозоряваща и увреждаща доброто име на "Чайкафарма" АД и "Търговска лига – НАЦ" АД се посочва следната

информация, съдържаща се процесното писмо и неотговаряща според молителите на действителното положение, а именно: че дружествата са свързани лица по смисъла на българското законодателство; че са извършили нарушения на правилата и принципите на Етичния кодекс на Асоциацията във връзка с осъществявана от тях промоция и реклама на лекарствени продукти, за което били санкционирани, без обаче да се конкретизира в какво точно се изразява претендираното нарушение, нито да се идентифицират разпоредбите от кодекса, които са нарушени; твърдения за наличие на огромни финансови задължения на двете дружества, за започнати правни действия за финансови нарушения от тяхна страна, както и за съмнения за съществуващи корупционни практики в дейността им. В молбите се твърди, че като последица от действията на инициаторите на производството пред Етичната комисия, решенията на същата и разпространеното от Асоциацията писмо от 12.12.2006 г., "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания е прекратило търговските си взаимоотношения с "Търговска лига – НАЦ" АД.

За установяване на релевантните факти и за пълното и обективно изясняване на фактическата обстановка по молбата е извършено разследване съгласно чл. 51 от ЗЗК, след приключване на което на страните е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката. Участниците в производството са представили становища и доказателства, подробно описани и обсъдени в обстоятелствената част на обжалваното решение. Към доказателствения материал е приобщена и информацията, получена от Изпълнителната агенция по лекарствата (ИАЛ). В изпълнение на чл. 54 от ЗЗК Комисията е разгледала случая на проведено редовно заседание, за участие в което страните са редовно призовани. Същото е отразено в Протокол № 650/03.06.2008 г.

Административното производство е завършило с решение № 432 от 03.06.2008 г. по преписка № КЗК-114/115/2007 г., с което КЗК е оставила без уважение молбите на "Търговска лига – НАЦ" АД, гр. С. и на "Ч. В.твените лекарства" АД срещу Асоциацията на научноизследователските фармацевтични производители в България, "Глаксосмитклайн" ЕООД, "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания, "MSD", Швейцария, "Berlin-Chemie" AG, Германия и "Б. Б." ЕООД, поради липса на извършени нарушения по чл. 9 и чл. 31, ал. 1 от ЗЗК (т. 1 от решението) и срещу В. Д., И. П., Б. Х., Г. П., М. К. и Д. Д., поради липса на извършено нарушение по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК (т. 2). Със същото решение (в т. 3 от диспозитива) Комисията е приела, че няма достатъчно данни за нарушение по чл. 81 от ДЕО.

В хода на разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, КЗК е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответният продуктов и географски пазар и конкурентната среда. За нуждите на изследването засегнатият в конкретния случай продуктов пазар е определен като пазар на производство, търговия и свързаните с тях промоция и реклама на лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание, независимо дали продуктите са от оригинален или генеричен произход, нито към кое ниво на АТС класификацията принадлежат. Така определеният продуктов пазар е дефиниран в географски аспект като национален.

Констатирано е, че молителите са предприятия, осъществяващи стопанска дейност, като "Търговска лига – Национален аптечен център" АД е търговец на едро (дистрибутор) с лекарствени продукти, а "Ч. В.твените лекарства" АД оперира на фармацевтичния пазар като производител, осъществяващ първична и вторична опаковка на лекарствени продукти. От данните по преписката е видно, че ответниците в административното производство - "Глаксосмитклайн" ЕООД, "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания, "MSD", Швейцария, "Berlin-Chemie" AG, Германия и "Б. Б." ЕООД също представляват стопански предприятия, чийто предмет на дейност е съответно производство и/или дистрибуция на лекарствени продукти. В тази връзка е прието за безспорно, че между "Търговска лига – НАЦ" АД, "Глаксосмитклайн" ЕООД и "Б. Б." ЕООД са налице конкуренти отношения при дистрибутирането на лекарствени продукти в страната, както и че "Ч. В.твените лекарства" АД, "Глаксосмитклайн" ЕООД, "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания, "MSD", Швейцария и "Berlin-Chemie" AG се намират в отношения на конкуренция досежно производството на разпространяваните в България лекарствени продукти. От материалите по делото е установено, че нито едно от ответните дружества не е влизало в търговски отношения с "Ч. В.твените лекарства" АД, както и че всички предприятия, с изключение на MSD, Швейцария, са имали такива с "Търговска лига – НАЦ" АД.

По отношение на ответника - Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България е констатирано, че същият е със статут на юридическо лице с нестопанска цел, в което членуват конкурентните на молителите дружества. С. У. на Асоциацията, главната й цел се изразява в допринасяне за защитата и осигуряването на човешкото здраве и човешкия живот, като съдейства за доставката на качествени медицински продукти за профилактика, диагностика и лечение на болестите. Една от задачите на сдружението при постигане на заложените нестопански цели е свързана с осигуряването на добросъвестна конкуренция сред неговите членове при спазване принципите на етиката при извършването на рекламни дейности. В изпълнение на определените в Устава цели и дейности членовете й са приели Етичен кодекс, в сила от 15.06.2006 г., който регулира отношенията помежду им по повод промотирането и рекламирането на лекарствени продукти, отпускани по лекарско предписание. Прилагането и спазването на кодекса е задължение на всички предприятия, които са го приели, като те носят отговорност за дейността на своите служители и на трети страни – търговски партньори, осъществяващи промоция и реклама на фармацевтичните им продукти. В кодекса е предвидена забрана за промоция и реклама на лекарствен продукт преди разрешаването му за употреба. В чл. 4, чл. 6 и чл. 7 от Етичния кодекс са въведени правила и изисквания, касаещи промотирането и рекламирането на лекарствените продукти, включително такива относно сравнителната промоция и реклама, посочваща пряко или косвено конкурентна компания или неин продукт.

Комисията е констатирала, че аналогични етични разпоредби се съдържат и в етичните кодекси на СБФП и ЕФФИА, чийто обхват на действие засяга и трети лица, които не са членове на съответната организация и не са страни по кодекса. Прилагането и спазването на процесния Етичен кодекс се контролира от създадена за тази цел Етична комисия (ЕК). Според кодифицираните процедурни правила на кодекса всяко физическо или юридическо лице може да подаде жалба пред ЕК, като при установяване от страна на комисията на нарушения на принципите и правилата в Етичния кодекс се налагат санкции, които се изразяват в: оповестяване на решението на ЕК на компанията-майка и останалите компании, а в случай на рецидив – на компетентните власти и на професионални организации, включително международни такива; налагане на парична санкция; предложение за изключване на член от Асоциацията.

Във връзка с прилагането на Етичния кодекс от търговските партньори на дружествата-страни по кодекса са проведени обучения от А. З. Б. (търговско представителство в България на "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания) на представители на "Чайкафарма" АД, състояли се на 09.09.2005 г.; 27.01.2006 г. и 10.02.2006 г.

На 14.09.2006 г. във в-к "Труд" и в-к. "24 часа" са публикувани платени статии, в които от името на А. З. Б. са направени промоционални изявления във връзка с продуктите на чуждестранния производител за лечението на астма и хронична обструктивна белодробна болест, както и негативни изказвания по отношение на други фармацевтични производители. Установено е, че публикацията е заявена от "Медиа груп" ООД, с клиент Л. М., зам. управител на "Е. Ф." ООД. Същата фигурира като финансов контрольор на "Търговска лига - НАЦ" АД, а адресът за кореспонденция на "Е. Ф." ООД съвпада с този на молителя "Търговска лига - НАЦ" АД.

От материалите в преписката е видно, че на 16.10.2006 г. на интернет страницата на "Чайкафарма" АД, в подменю GP Pharmaceutical Newsletter са публикувани материали, в които се коментират конкретни цени и производители на лекарствени продукти за лечение на заболявания като астма и ХОББ, сърдечна недостатъчност, хипертония, мозъчно-съдова болест, мултипленна склероза и др., част от заплащането на които се поема от Националната здравноосигурителна каса и които се отпускат по лекарско предписание. В някои от така публикуваните материали със заглавие "Новият реимбурсен списък", "Новият реимбурсен списък–още", "Терминът астма", "Световният опит се потвърждава и у нас", се излагат твърдения, свързани с "Глаксосмитклайн" ЕООД. В публикациите се споменават директно търговски марки на фармацевтични производители, членове на АНФПБ, които се коментират неетично във връзка с цените и качествата на произвежданите от тях продукти, както и се задават открити въпроси към читателите, в които се дава негативна оценка на лечението на съответните заболявания с тези медикаменти и се прави негативен коментар в сравнителен аспект във връзка с цените и печалбите на чуждестранните фармацевтични производители.

П. Е. комисия са проведени четири производства по повод описаните действия на "Търговска лига - НАЦ" АД и "Чайкафарма" АД, съставляващи нарушение на правилата на Етичния кодекс, свързани с реклама и промоция на лекарствени продукти, произведени от лица, подписали кодекса. Въпреки, че обективно не са могли да бъдат конституирани като страна в образуваните производства, т. к. не са членове на Асоциацията и не са подписали кодекса, двете дружества са били информирани за провеждането им. Производствата са завършили съответно с решения на Етичната комисия № 03/25.09.2006 г.; № 04/14.11.2006 г.; № 05/12.04.2007 г.; № 06/12.04.2007 година. Първите две от изброените решения са постановени по жалби на "Глаксосмитклайн" ЕООД срещу "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания чрез търговското му представителство в страната, като дружеството-ответник е признало твърденията в жалбите, визиращи конкретни нарушения на съконтрахента му "Търговска лига - НАЦ" АД и свързаното с него "Чайкафарма" АД. Въз основа на представени публикации в средствата за масово осведомяване и на уебстраницата на "Чайкафарма" АД, в решенията на Етичната комисия е прието, че е налице нарушение на принципите и правилата на Кодекса, извършено от подизпълнителя на А. З. – "Търговска лига - НАЦ" АД и свързаното с него лице "Чайкафарма" АД при промоцията и рекламата на Symbicort Turbuhaler (INN: Budesonide/Formoterol), произвеждан от "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания. Етичната комисия е приела, че от страна на А. З., носещо отговорност за дейността на договорните си партньори, са предприети адекватни мерки спрямо "Търговска лига - НАЦ" АД за отстраняване на вредните последици от нарушението и за предотвратяване на подобни действия занапред. Предвид констатацията, че неправомерните действия на подизпълнителите продължават въпреки реализираните спрямо тях мерки, в решението на Етичната комисия от 14.11.2006 г. се съдържа препоръка до УС на Асоциацията да уведоми компаниите – членове на същата, ЕФФИА, ЕАГЛ и СБФП за съществуването на действия и практики, осъществявани от "Търговска лига - НАЦ" АД и "Чайкафарма" АД, за които е установено или за които има достатъчно основания да бъдат счетени за нарушение на принципите и правилата на кодекса.

В изпълнение на така приетото от Етичната комисията решение, с процесното писмо от 12.12.2006 г. УС на Асоциацията е уведомил ЕФФИА, ЕАГЛ, ЕАФТЕ и СБФП относно: действия по промоция и реклама на лекарствени продукти, за които е установено в производства пред Етичната комисия или за които не са образувани такива, но има достатъчно основания да се счита, че представляват нарушения на принципите и правилата на Етичния кодекс на АНФПБ, извършени от компании – свързани лица по смисъла на българското законодателство, а именно - "Търговска лига - НАЦ" АД и "Чайкафарма" АД в качеството им на търговски партньори на компании, подписали Етичния кодекс; информация за образуваните пред Етичната комисия производства с предмет – действията на двамата жалбоподатели по промоция и реклама на лекарствени продукти, произвеждани от компании – страни по кодекса, както и за постановените по тях решения на Етичната комисия; сведения за продължаване на неправомерните действия от страна на "Търговска лига - НАЦ" АД и "Чайкафарма" АД, въпреки предприетите спрямо двете дружества мерки за предотвратяване и отстраняване на вредните последици от поведението им, включително чрез прекратяване на търговските взаимоотношения; фактът, че "Търговска лига - НАЦ" АД и "Чайкафарма" АД не са подписали Етичния кодекс на Асоциацията, поради което не могат да бъдат конституирани като страни в производствата пред Етичната комисия, но че действията им в качеството на договорни партньори на компании, подписали го, могат да доведат до образуване на производства по реда на кодекса и до ангажиране на отговорността компаниите – членки; информация, че в подменю GP Newsletter на интернет-страницата на "Чайкафарма" АД http://www.tchaikapharma.com

и в изданието на същото дружество "GP Pharmaceutical News" е налице промоция и реклама на генерични лекраствени продукти, произвеждани от "Чайкафарма" АД, за които няма издадено разрешение за употреба. В същото писмо е отбелязано изрично, че то не би следвало да се счита за препоръка или задължение за преразглеждане или прекратяване на съществуващи договори или пречка за установяване на бъдещи такива между компании, членуващи в АНФПБ и/или ЕФФИА, от една страна и "Търговска лига - НАЦ" АД и "Чайкафарма" АД, от друга.

С оглед наличните данни по преписката административният орган е преценил, че гореописаните действия от страна на ответниците в производството пред КЗК не осъществяват елементите на състав на нарушение на правилата на конкуренцията, визирани в чл. 9 от ЗЗК, нито обуславят ангажирането на отговорност по чл. 81 от ДЕО. Изводът, че не е налице забранено по смисъла на националния правопорядък и на първичното общностно право решение, споразумение или съгласувана практика, административният орган е обосновал с липсата на поведение, което да е от естество да доведе до антиконкурентен ефект. Комисията е заключила, че приетият Етичен кодекс и действията на Етичната комисия, на Асоциацията и членуващите в нея дружества нямат за цел нарушаване, ограничаване или предотвратяване на конкуренцията. Противно на твърденията на молителите е прието, че с въведените етични правила и процедури при неспазването им, се създава механизъм на етична саморегулация на участниците във фармацевтичната индустрия, водещ до насърчаване на ефективната и лоялна конкуренция на разглеждания специфичен пазар, като се предотвратяват дейности, противоречащи на правилата за добросъвестна търговска практика. Що се отнася до прекратяването на договори с жалбоподателите, като е установила действителните причини за това на базата на събраните доказателства, КЗК е съобразила, че същото не се дължи на действията на ответниците в производството по ЗЗК, нито е последица от атакуваното писмо на УС на Асоциацията от 12.12.2006 г.

При извършения анализ на установената фактическа обстановка на плоскостта на разпоредбата на чл. 31, ал. 1 от ЗЗК, административният орган е възприел извод за отсъствие на нелоялна конкуренция под формата на увреждане на доброто име на молителите, т. к. е счел, че не са налице твърдения за неверни сведения или представяне на факти в изопачен вид. Комисията е преценила, че съдържащата се в процесното писмо информация е достоверна и отговаря на действителното положение, като довеждането й до знанието на определени субекти е в изпълнение на предвидените в Етичния кодекс норми, с оглед установената повторност на нарушенията. Уведомяването за действията на "Търговска лига - НАЦ" АД и "Чайкафарма" АД, съставляващи нарушение на етичните правила в посочения отрасъл, не цели засягане на конкурентите отношения, респ. елиминиране на дружествата - молители от релевантния пазар, а точно обратното – насочено е към създаването на условия за лоялна конкуренция в областта на фармацевтичното производство и дистрибуцията на лекарствени продукти, както и към стимулирането на добросъвестно търговско поведение при рекламата и промоцията на лекарства. При това положение КЗК е оставила без уважение молбата на "Търговска лига - НАЦ" АД и "Чайкафарма" АД за санкциониране по реда на ЗЗК на Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България, "Глаксосмитклайн" ЕООД, "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания, "MSD", Швейцария, "Berlin-Chemie" AG, Германия и "Б. Б." ЕООД. Доколкото в преписката липсват данни за нарушение на правилата на конкуренцията, Комисията е приела молбата за неоснователна и в частта й, в която се претендира осъществено от физическите лица В. Д., И. П., Б. Х., Г. П., М. К. и Д. Д. съдействие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК.

Настоящият тричленен състав на ВАС, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбите за неоснователни по следните съображения:

Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия и в надлежна форма.

Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. Извършено е всестранно, пълно и обективно разследване на изнесените в молбите обстоятелства, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти. Противно на твърденията в жалбите, съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност, без да игнорира или изопачава данните, съдържащи се в тях. В този смисъл оплакванията за неправилно интерпретиране на доказателствения материал са несъстоятелни. Решението на Комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителите доводи, изложени по същество и пред настоящата инстанция. Твърденията на жалбоподателите за нелоялна конкуренция от страна на ответниците пред КЗК, съдът намира за недоказани както в административното производство, така и в настоящия съдебен процес. О.твата и доказателствата, на които се позовава жалбоподателят (становище на ИАЛ), не сочат на фактическа обстановка, различна от установената в административното производство такава, нито променят възприетите от административния орган правни квалификации.

Не може да бъде споделена и тезата, че като не е осигурила достъп до становището на един от участниците в процедурата по ЗЗК ("Astra Zeneca UK Limited", Великобритания), Комисията е допуснала съществено нарушение на процесуалните норми и по-конкретно – на чл. 51, ал. 5 от ЗЗК, което обуславяло незаконосъобразност на постановеното решение. Визираното в жалбите становище съдържа търговска тайна, поради което попада в обхвата на защитената по чл. 51, ал. 3 във връзка с чл. 41г от ЗЗК информация. В конкретния случай не би могло да се приеме, че правото на защита на молителите е било накърнено, респ. че е налице съществено процедурно нарушение, т. к., от една страна, по силата на закона достъпът до документите, съставляващи защитена търговска тайна е ограничен, а от друга – незапознаването със становището на "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания не рефлектира по никакъв начин върху постановения правен резултат, който се базира на целия доказателствен материал, възприет в неговата съвкупност. Не се констатират отклонения от регламентираната в специалния закон процедура, поради което възраженията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, опорочаващи съдържанието на оспорения акт, не намират правна опора.

Неоснователни са и развитите от жалбоподателите оплаквания за постановяване на процесното решение в противоречие с материалния закон. По същество изложените пред административния орган обстоятелства са преповторени в жалбите до съда, които са изцяло идентични по своето съдържание.

Направените от Комисията правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми.

Разпоредбата на чл. 9 от ЗЗК забранява всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувана практика на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар, като например: пряко или косвено определяне на цени или други търговски условия; разпределяне на пазари или източници на снабдяване; ограничаване или контролиране на производството, търговията, техническото развитие или инвестициите; прилагане на различни условия за един и същи вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или от сключването на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно търговските обичаи не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. Законът изрично обявява такива споразумения и решения за нищожни. Видно от редакцията на нормата на чл. 9 от ЗЗК, на плоскостта на която е разгледано поведението на ответните дружества и на Асоциацията, същата е императивна по своя характер и очертава чрез примерно изброяване някои от възможните и най-типични проявни форми на забранените действия, като не са изключени и други такива, непосочени изрично в законовия текст, стига същите да притежават иманентните белези на санкционираните от закона картелни образувания и практики.

За да се субсумира установената фактическа обстановка под хипотезата на чл. 9 от ЗЗК е необходимо кумулативното осъществяване на всички елементи от фактическия състав на горепосочената норма, включително наличие на специална (антиконкурентна) цел или вредоносен резултат, респ. – достатъчна степен на вероятност да настъпи такъв. При отсъствието на която и да е от визираните в закона предпоставки, какъвто е настоящият случай, поведението на предприятията-ответници не може да се третира като нарушение на правилата на конкуренцията в хипотезата на увреждащите конкурентната среда споразумения, решения и съгласувана практика.

Аналогична на общата забрана по чл. 9 от ЗЗК се съдържа и в чл. 81 от ДЕО. Посоченият текст от пряко приложимото първично законодателство на Европейския съюз изброява неизчерпателно примерни проявни форми на недопустимите по ДЕО картели в контекста на засягането на търговията между държавите-членки и на конкуренцията в рамките на Общия пазар. Като е анализирала всеки от отделните съставомерни компоненти, Комисията е извела заключение, че не са налице условията, с възникването на които относимата правна норма свързва настъпването на определени правни последици, изразяващи се в прилагането на предвидените в ЗЗК санкции, респ. – в предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 81 от ДЕО.

Правните изводи на компетентния орган, че не е извършено твърдяното от жалбоподателите нарушение, т. к. липсва основен елемент от фактическия състав на правната норма на чл. 9 от ЗЗК, съответно – на чл. 81, ал. 1 от ДЕО, а именно – визираният в същите антиконкурентен ефект, съдът намира за съответни на закона и юридически обосновани. Анализът на характера и дейността на учреденото сдружение с нестопанска цел, включително съдържанието на приетия от него Етичен кодекс и решенията на създадената Етична комисия по прилагането му, не сочат на споразумение, решение или съгласувана практика, попадащи в обхвата на чл. 9 от ЗЗК или чл. 81 от ДЕО. Видно от формулираните в Устава предмет, задачи и цели на Асоциацията, като една от мерките за постигането им е заложено осигуряването на лоялна конкуренция при спазване принципите на етиката при извършването на рекламни дейности на фармацевтичните продукти, отпускани по лекарско предписание. Нормите и процедурите, въведени в Етичния кодекс, са насочени всъщност не към ограничаване на конкурентната среда, а към стимулиране на ефективната конкуренция и подпомагане функционирането на фармацевтичния пазар в съответствие с добросъвестната търговска практика. Безспорно отговорни субекти и страни в производствата по Етичния кодекс се явяват подписалите го членове на Асоциацията, представляващи независими стопански предприятия. С оглед пълноценното прилагане на кодекса и предотвратяване на заобикалянето му, същите носят отговорност не само за собствените си действия, но и за дейността на служителите и на подизпълнителите си, т. е. за трети лица, нечленуващи в Асоциацията, с които имат договорни отношения. Следва да се отбележи, че подобни разпоредби, регулиращи етичното поведение на участниците на релевантния пазар и обхващащи дейността на трети лица се съдържат в Етичните кодекси и на други сдружения с нестопанска цел в областта на фармацевтичната индустрия, като ЕФФИА, на която АНФПБ е член и СБФП, в която членува "Чайкафарма" АД, поради което възраженията на жалбоподателите в обратния смисъл са неоснователни. В случая Етичната комисия е ангажирала отговорността на "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания по повод конкретни действия на търговския му партньор - "Търговска лига – НАЦ" АД и свързаното с него лице "Ч. В.твените лекарства" АД, т. к. тези действия попадат в приложното поле на регулираните от Етичния кодекс отношения. Некоректните действия, предмет на производствата пред Етичната комисия, завършили с решения № 03/25.09.2006 г. и № 04/14.11.2006 г., се изразяват в публикуване от молителите в ежедневници, на интернет-страницата на "Чайкафарма" АД и в негово специализирано издание на материали със съдържание, противоречащо на установените в кодекса етични норми при промоцията и рекламата на лекарствени продукти или в съдействие за това. Всъщност жалбоподателите не оспорват, че са извършили действията, приети от Етичната комисия за такива, нарушаващи Етичния кодекс, а изразяват несъгласие с обстоятелството, че поведението им изобщо е било предмет на производствата по кодекса, при положение, че те не са страни по него и не са членове на Асоциацията. В този смисъл считат за недопустимо от гледна точка на конкурентното законодателство разширяването на приложното поле на етичните норми спрямо т. нар. трети лица.

Оплакванията в тази насока не кореспондират на смисъла и целите на специалния закон, респ. – на общностния правопорядък в областта на конкуренцията. Както правилно е приела КЗК, по отношение на рекламата на съответните лекарствени продукти всяко трето лице може да действа само съгласно указанията на притежателя на разрешението за употреба. В този случай третото лице не действа като независим участник на пазара, а като продължение на рекламната дейност на самия производител, който носи отговорност за осъществяване на рекламата. Както се посочи по-горе, във връзка с договорните отношения между "Търговска лига – НАЦ" АД и предприятията-членове на АНФПБ, представители на молителите са били запознати и обучени относно спазването на разпоредбите на Етичния кодекс на Асоциацията. Видно от установените в кодекса принципи, същите са предназначени да противодействат на заблуждаващата и неетична сравнителна реклама на процесните лекарствени продукти чрез осъществяване на саморегулация и доброволен контрол между участниците на пазара за спазване на правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави, т. е. правилата на добросъвестната търговска практика, дефинирани в § 1, т. 6 от ДР на ЗЗК.

В контекста на цитираната легална дефиниция се налага изводът, че съблюдаването на правилата на добросъвестното търговско поведение, каквото несъмнено изисква етична рекламна и промоционална дейност, е задължително за всички участници на пазара на лекарствени продукти на общо основание, без значение дали тези правила са изрично кодифицирани или не. Доколкото регламентираната в атакувания Етичен кодекс материя е в интерес на конкурентните отношения и на потребителите, то не е налице нарушение на правото на конкуренцията, както необосновано се твърди в жалбите, още повече че предлагането на лекарствените продукти, в т. ч. тяхното промотиране и реклама, представляват строго регулирана дейност, пряко свързана с живота и здравето на крайните потребители – пациентите. Видно от доказателствата по делото, проведените по реда на Етичния кодекс производства, касаещи поведението на жалбоподателите и изпратеното в тази връзка писмо от АНФПБ до национални и международни нестопански организации по препоръка на Етичната комисия, са с оглед насърчаване на лоялната конкуренция в сферата на промоцията и рекламата във фармацевтичната индустрия, като същите целят прекратяване на безусловно установените неетични действия по промоция и реклама от страна на "Търговска лига – НАЦ" АД и свързаното с него лице "Ч. В.твените лекарства" АД, както и предотвратяване на вредните последици от тях, а не ограничаване на дейността на двете дружества или отстраняването им от националния пазар, както необосновано се твърди.

В допълнение следва да се отбележи, че Асоциацията е задължена да представя на европейския си партньор - ЕФФИА ежегодно доклад с отчет за дейността си, включително за прилагането на етичните правила и постигнатите в тази връзка резултати. Следователно съществуването на Етичен кодекс във фармацевтичния отрасъл не е самоцел, нито преследва антиконкурентни цели, изразяващи се според жалбоподателите в поставянето им в подчинено положение, а е инструмент за постигане на етични взаимоотношения между опериращите на пазара и повишаване на ефективността на конкуренцията в общоевропейски мащаб в интерес и защита на потребителите. Досежно позоваването на прекратени договори между "Търговска лига – НАЦ" АД и "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания, което се интерпретира в жалбите като настъпил антиконкурентен ефект, същото не намира опора в материалите по делото, видно от които посочените търговски отношения са прекратени преди образуване на производствата пред Етичната комисия и не са последица от прилагането на кодекса, а произтичат от самите договорни клаузи между страните и проведената кореспонденция между тях. Прекратяването на договорите с останалите ответници също е въз основа на уговорените в същите основания и условия, без връзка с процесното писмо.

Не сочи на друга правна квалификация и цитираното от жалбоподателите становище на ИАЛ, според което публикациите в електронното издание на "Чайкафарма" АД не представляват реклама на лекарствени продукти. От една страна, предмет на производството пред Етичната комисия са били и други действия на двете свързани дружества по промоция и реклама на фармацевтични продукти, а от друга – поведението на жалбоподателите е изследвано на плоскостта на Етичния кодекс, представляващ самостоятелно основание за ангажиране на отговорността на членовете на Асоциацията, като не може да бъде възприета тезата, че неприложимостта на производствата по ЗЛПХМ води до отпадане на правилата и принципите на кодекса, т. к. същите имат свое собствено приложение.

За липсата на забранената от закона антиконкурентна координация и сътрудничество на членовете на Асоциацията свидетелства и изрично обективираното волеизявление на УС на АНФПБ, че писмото, с което се уведомяват съответните организации с нестопанска цел за производствата и решенията на Етичната комисия, не би следвало да се счита за препоръка или задължение за преразглеждане или прекратяване на съществуващи договори или пречка за установяване на бъдещи такива между компании, членуващи в АНФПБ и/или ЕФФИА, от една страна и "Търговска лига - НАЦ" АД и "Чайкафарма" АД, от друга. Не на последно място, предвид установеното от Етичната комисия повторно осъществяване на действия от страна на молителите в противоречие с правилата и нормите на Етичния кодекс, горепосоченото писмо се явява изпълнение на заложената в т. 1, част "Санкции" на кодекса легална мярка. Ето защо преценката на събраните доказателства и анализът на приложимите към релевантните факти материалноправни разпоредби водят на извод, че дейността на Асоциацията и правилата в Етичния кодекс са в съответствие с нормите и целите на ЗЗК и на законодателството на общностното право, поради което КЗК законосъобразно е постановила, че отсъства нарушение на чл. 9 от същия закон или на чл. 81 от ДЕО.

На следващо място: правилно се явява заключението на Комисията, че не е налице нарушение на чл. 31, ал. 1 от ЗЗК. Цитираната норма забранява увреждане на доброто име и доверието към конкурентите, както и на предлаганите от тях стоки или услуги чрез твърдение или разпространяване на неверни сведения, както и чрез представяне на факти в изопачен вид. Твърдението на неверни сведения предполага изрично посочване на факти, каквито не съществуват в обективната действителност или изцяло не отговарят на действителното положение (факти, противоположни на обективната истината), а разпространяването на такива представлява действия по довеждането им до знанието на неограничен (неопределен) брой субекти. Представянето на факти в изопачен вид се свежда до преиначено, видоизменено или неточно интерпретиране на обективно съществуващи факти, при което същите придобиват съдържание, значение или смисъл, различен от действителните. При всички случаи за съставомерността на деянието е необходимо неверните или изопачените факти да са насочени към конкретен конкурент, в резултат на което се причинява действително увреждане на репутацията или възниква заплаха от злепоставяне на доброто име на същия или подкопаване на доверието в него.

Съдържанието на посоченото от жалбоподателите писмо от 12.12.2006 г. на УС на АНФПБ има изцяло информационен характер, като представя в обобщен и синтезиран вид данни за развилите се пред Етичната комисия към Асоциацията производства по реда на процесния Етичен кодекс. П. е изпратено в изпълнение на препоръка на Етичната комисия по повод безспорно установени продължаващи нарушения на етичните правила и принципи в кодекса от страна на "Търговска лига – НАЦ" АД и свързаното с него дружество - "Чайкафарма" АД, в качеството му на търговски партньор на членове на Асоциацията, за чиято дейност по промоция и реклама на съответните лекарствени продукти, последните носят отговорност. От доказателствата по делото е видно, че съдържащите се в писмото твърдения не могат да се отъждествят с изнасяне на неверни или изопачени факти. Необосновано се явява оспорването на обстоятелството, че молителите са свързани лица по смисъла на българското законодателство. От материалите в преписката се установява, че "Търговска лига - НАЦ" АД и "Чайкафарма" АД действително са свързани лица съгласно § 1, т. 1 от ДР на Търговския закон, т. к. в случая едно и също лице участва в управлението, контрола или капитала на двете дружества, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните. Този извод се потвърждава и от самите отношения между молителите, видно от сключените с "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания договори. Освен, че е верен, фактът на търговската свързаност на жалбоподателите не е позорящ и не е от естество да накърни авторитета или да подкопае доверието на клиентите към двете дружества, поради което застъпеното в жалбите противно становище е несъстоятелно. Съпоставката на съдържанието на писмото на УС на Асоциацията със събраните по случая доказателства сочи на достоверност на всички изложени в същото обстоятелства, а именно – че са проведени конкретни производства пред Етичната комисия; констатациите на комисията за действията на "Търговска лига - НАЦ" АД и "Чайкафарма" АД като подизпълнители на член на Асоциацията; че към датата на изпращане на писмото неетичните действия на двете дружества продължават; че същите не са конституирани като надлежни страни в производствата; данни за естеството на взетите от Етичната комисия решения; че са налице материали, даващи достатъчно основания да бъдат счетени за нарушения на етичните правила (за които след това са образувани производства съгласно Етичния кодекс) и т. н.

Що се отнася до оплакванията, че с процесното писмо се разпространява невярна и злепоставяща информация за наличие на огромни финансови задължения на двете дружества, за започнати правни действия за финансови нарушения от тяхна страна, както и за съмнения за съществуващи корупционни практики в дейността им, такива твърдения не присъстват в текста на писмото, поради което доводите на жалбоподателите в обратния смисъл противоречат на действителното положение. Следователно поведението на ответниците в производството пред КЗК не нарушава добросъвестната търговска практика и не може да се квалифицира като нелоялна конкуренция под формата на увреждане на доброто име на жалбоподателите (чл. 31, ал. 1 от ЗЗК) или като проява на общата забрана по чл. 30 от ЗЗК, предвид липсата на съставомерност на разследваното поведение на ответните предприятия, в какъвто смисъл правилно се е произнесъл административният орган.

Досежно искането за прилагане на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК спрямо действията на идентифицираните от молителите физически лица, комисията правилно е оставила без уважение молбите на "Търговска лига – НАЦ" АД и "Ч. В.твените лекарства" АД и в тази им част. Съгласно горепосочената разпоредба, отговорност за нарушаване на правилата на ЗЗК носят и физическите лица, които съдействат за създаване на господстващо положение или осъществяване на нелоялна конкуренция. Условие за реализиране отговорността на В. Д., И. П., Б. Х., Г. П., М. К. и Д. Д. като физически лица е установяването на извършено нарушение по глава седма от ЗЗК от страна на АНФПБ и дружествата – ответници. Предвид липсата на осъществен състав на нелоялна конкуренция от конкурентните предприятия, съдът приема за обосновани изводите на КЗК за отсъствие на основания за ангажиране на личната отговорност на ответниците – физически лица.

По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно. Административният акт е издаден от компетентен държавен орган, при спазване на процесуалните правила и установената форма, съдържа изискуемите реквизити, включително мотиви, налице е съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Жалбите, идентични по своето съдържания, се явяват неоснователни, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такива следва да се отхвърлят.

С оглед изхода на спора в настоящата фаза и предвид направените от процесуалните представители на ответника – КЗК и на заинтересованите страни по жалбата - Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България, гр. С. и "Глаксосмитклайн" ЕООД, гр. С., искания за присъждане на деловодните разноски, на основание чл. 143 от АПК жалбоподателите "Търговска лига – Национален аптечен център" АД, гр. С. и "Ч. В.твените лекарства" АД, гр. С., следва да бъдат осъдени да заплатят на същите направените в това производство разноски, както следва: 1) юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 (осемдесет) лева в полза на КЗК, съгласно с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения; 2) адвокатско възнаграждение в размер на 3000 лв. (три хиляди лева) в полза на Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България, гр. С., съгласно договор за правна защита и съдействие серия А № 0547074; 3) адвокатско възнаграждение в размер на 2500 лв. (две хиляди и петстотин лева) в полза на "Глаксосмитклайн" ЕООД , гр. С., съгласно договор за правна защита и съдействие от 29.09.2008 г.

Доказателства за направени от "MSD", Швейцария разноски в хода на настоящото съдебно производство не са представени, поради което такива не се присъждат.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ

жалбата на "Търговска лига – Национален аптечен център" АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Г.М. Д." № 1, против решение № 432 от 03.06.2008 г. по преписка № КЗК-114/115/2007 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му, с която е оставена без уважение молбата на дружеството срещу Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България, "Глаксосмитклайн" ЕООД, "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания, "MSD", Швейцария, "Berlin-Chemie" AG, Германия, "Б. Б." ЕООД, поради липса на извършени нарушения по чл. 9, ал. 1 и чл. 31, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията, и срещу В. Д., И. П., Б. Х., Г. П., М. К., поради липса на извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 от с. з.; и в частта му, с която КЗК установява липса на достатъчно данни за нарушение на чл. 81 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО).

ОТХВЪРЛЯ

жалбата на "Ч. В.твените лекарства" АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Г.М. Д." № 1 против решение № 432 от 03.06.2008 г. по преписка № КЗК-114/115/2007 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му, с която е оставена без уважение молбата на дружеството срещу Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България, "Глаксосмитклайн" ЕООД, "Astra Zeneca UK Limited", Великобритания, "MSD", Швейцария, "Berlin-Chemie" AG, Германия, "Б. Б." ЕООД, поради липса на извършени нарушения по чл. 9, ал. 1 и чл. 31, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията, и срещу В. Д., И. П., Б. Х., Г. П., М. К., поради липса на извършено нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 4 от с. з.; и в частта му, с която КЗК установява липса на достатъчно данни за нарушение на чл. 81 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО).

ОСЪЖДА

"Търговска лига – Национален аптечен център" АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Г.М. Д." № 1 и "Ч. В.твените лекарства" АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Г.М. Д." № 1, да заплатят на Комисията за защита на конкуренцията направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лв. (осемдесет лева).

ОСЪЖДА

"Търговска лига – Национален аптечен център" АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Г.М. Д." № 1 и "Ч. В.твените лекарства" АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Г.М. Д." № 1, да заплатят на Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България, гр. С. направените по делото разноски в размер на 3000 (три хиляди) лв.

ОСЪЖДА

"Търговска лига – Национален аптечен център" АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Г.М. Д." № 1 и "Ч. В.твените лекарства" АД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "Г.М. Д." № 1, да заплатят на "Глаксосмитклайн" ЕООД, гр. С. направените по делото разноски в размер на 2 500 (две хиляди и петстотин) лв.

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщенията на страните за постановяването му с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Е. З.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ В. А./п/ Т. В.

В.А.