Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Н. пазар срещу решение № 1612/23.07.2018 година на Административен съд гр. В. по адм. д. № 1413/2018 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД – 02 – 36 – 379/24.04.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения. Съдът не обсъдил възраженията на общината за нарушение на чл. 73, ал.3, предл. последно от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) – необсъждане от ръководителя на управляващия орган на възраженията на бенефициера; както и това относно липсата на материална компетентност на ръководителя на управляващия орган по оперативната програма, да се произнася по законосъобразността на методиката за оценка, върху която бил осъществен предварителен контрол за законосъобразност от Агенцията за обществени поръчки (АОП). Твърди, че върху документацията по обществена поръчка на община Б. бил осъществен контрол от АОП, като са били дадени указания и препоръки, които били спазени. Тъй като АОП осъществила контрол за законосъобразност върху методиката за оценка по обществена поръчка на община Б., която методика за оценка била използвана и от община Н. пазар, ръководителят на управляващия орган по програмата нямал правомощие отново да осъществява контрол за законосъобразност върху сочената методика за оценка. Излага подробни съображения защо приема, че ръководителят на управляващия орган по програмата няма правомощия да осъществява контрол за законосъобразност върху методиката за оценка, както и защо приема, че липсва правна възможност за налагане на финансова корекция при вече реализиран контрол и извод на АОП за законосъобразност на методиката за оценка. Отрича да е осъществено нарушение на чл. 70, ал.5, изр. второ и ал.7, т. 1- 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Последният не забранявал дефинирането на показатели за оценка, които да не са с точен математически израз или друг стойностен такъв. Излага подробни съображения за законосъобразност на методиката за оценка в частта относно формирането на комплексна оценка на база изписани конкретни показатели. Отрича осъществено нарушение на чл. 107, във връзка с чл. 65, чл. 61, ал.1, т.2 и чл. 2, ал.2 ЗОП; както и във връзка с чл. 63, ал.1, т.1 ЗОП. Твърди, че изводът на ръководителя на управляващия орган за това нарушение не кореспондира с установената до тогава практика на КЗК и ВАС по въпроса. Обществената поръчка била съставена от три дейности – проектиране, СМР и авторски надзор, които било невъзможно да бъдат възложени отделно и по обособени позиции. Законодателят в чл. 66, ал.9 ЗОП изрично посочил, че отговорността за изпълнение на поръчката била на изпълнителя. Последният можел да използва подизпълнител за определени видове СМР или за някой части от инвестиционния проект, но не и за цялостна услуга по проектиране или цялостно изпълнение на СМР. Последното било неправилно и икономически необосновано. Като се позовава на практика на ВАС, твърди, че ресурс с нематериален характер е непрехвърлим, поради което и не може да бъде преотстъпен на изпълнителя. На поредно място се излага възражения за липса на правна квалификация на нередността по ЗУСЕСИФ. Обжалваният административен акт бил издаден при липса на мотиви – фактически и правни основания. Липсвали съображения за финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, както и за тежестта на нарушението, въз основа на която да е определен процентът корекция. Въпреки това, първоинстанционният съд направил неправилен извод за законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК. Прави искане за отмяна на същото и постановяване на ново, с което да се отмени акта за определяне на финансова корекция по основание и размер. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът по жалбата, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година, оспорва същата като неоснователна. В отговор на касационната жалба излага подробни съображения за правилност на обжалваното съдебно решение и законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция на всички основания по чл. 146 АПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

Производството пред Административен съд гр. В. е образувано по жалба на община Н. П срещу решение № РД-02-36-379/24.04.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“. Със същото, на община Н. П, като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „РР“ 2014–2020 година № от ИСУН BG16RFOP001–2.001–0129–C01 /№РД–02–37–232 от 26.10.2016г./, е определена финансова корекция. В решението се констатират нередности по: - т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., както и по т. 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. /Наредба за посочване на нередности; Наредбата/. Първата е обоснована с осъществено нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1, 2 и т. 3, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в съставяне на незаконосъобразна методика за оценка, която е довела до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, а втората е обоснована с нарушение на чл. 107, ал.1 ЗОП във връзка с чл. 65, във връзка с чл. 61, ал.1, т. 2 и чл. 2, ал.2 от същия н. а., представляващо незаконосъобразно отстранен участник. За всяка от нередностите ръководителят на управляващия орган е определил 5% финансова корекция, като на основание чл. 72, ал.4 ЗУСЕСИФ е определен размер финансова корекция, представляващ 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0129-CO1-S-05 от дата 18.09.2017 г. с изпълнител „А. Б. И.“ ЕООД.

За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът въз основа на установената фактическа обстановка, е обосновал извод за законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК.

При извършена проверка, на основание чл. 218, ал. 1 АПК, във връзка с касационните възражения на община Н. П, съставът на седмо отделение на Върховен административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Въведените от касатора възражения за допуснати съществени процесуални нарушения са бланкетни. Липсват наведени конкретни пороци, които да засягат правото на защита на община Н. пазар. Производството пред Административен съд гр. В. е образувано по редовна и допустима жалба на община Н. пазар срещу решение № РД-02-36-379/24.04.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“. Със същото, на община Н. П, като бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „РР“ 2014–2020 година № от ИСУН BG16RFOP001–2.001–0129–C01 /№РД–02–37–232 от 26.10.2016г./, е определена финансова корекция. В решението се констатират нередности по: - т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., както и по т. 14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. /Наредба за посочване на нередности/. Първата е обоснована с осъществено нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1, 2 и т. 3, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в съставяне на незаконосъобразна методика за оценка, която е довела до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, а втората е обоснована с нарушение на чл. 107, ал.1 ЗОП във връзка с чл. 65, във връзка с чл. 61, ал.1, т. 2 и с чл. 2, ал.2 от същия н. а., представляващо незаконосъобразно отстранен участник. За всяка от нередностите ръководителят на управляващия орган е определил 5% финансова корекция, като на основание чл. 72, ал.4 ЗУСЕСИФ е определен размер финансова корекция, представляващ 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0129-CO1-S-05 от дата 18.09.2017 г. с изпълнител „А. Б. И.“ ЕООД. Съдът е събрал относими и допустими доказателствени средства, въз основа на анализ на които е установил съответстваща им фактическа обстановка. Като е взел предвид възраженията на жалбоподателя, установените факти и приложимото право, с крайния си съдебен акт първоинстанционният съд е осъществил контрол за законосъобразност върху предмета на спора на всички основания по чл. 146 АПК предвид нормата на чл. 168, ал.1 АПК.

По отношение на събраните по делото доказателства, съдебният състав на ВАС констатира, че по делото е приета като доказателство спорната методиката за оценка, но не са приети като доказателство по делото протоколите за работата на комисията. Касационната инстанция не установи дали първоинстанционният съд е ползвал текста на същите от интернет страницата на община Н. пазар, където те са публикувани. Предвид това, че липсват пречки текстът на тези протоколи да бъде ползван за установяване на фактите по делото от интернет страницата на община Н. пазар, където същите са публикувани, порокът на неотразяване на това в решението на първоинстанционния съд не е съществен. Относимите за преценка законосъобразността на обжалваното решение на ръководителя на УО документация, включваща и методиката за оценка, и протоколите на комисията, се намира на електронна страница на община Н. пазар, прикачени документи в профила на купувача.

Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. В. е решение № РД-02-36-379/24.04.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“. За да отхвърли жалбата срещу решението първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Решението е правилно:

Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение.

За пълнота на изложението касационният състав ще посочи единствено, че констатираните от органа нарушения касаят открита от община Н. пазар процедура за възлагане на обществена поръчка със следния предмет: „Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на обект: „жилищна сграда, гр. Н. П, община Н. П, ул. „П. Б“ №32 и 34, в изпълнение на проект финансиран по приоритетна ос 2 на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г.“ Документацията по Обществената поръчка се намира в „Профила на купувача" на интернет страницата на касатора. Обществената поръчка е финансирана със средства на Европейския съюз по Оперативна програма „Региони в растеж" 2014 - 2020 г., във връзка с които община Н. пазар и ръководителят на УО по програмата са подписали административен договор с номер от ИСУН BG16RFOP001–2.001–0129–C01 /№РД–02–37–232 от 26.10.2016г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж" 2014 - 2020 г. (приложен по делото пред Административния съд на л. 10 от преписката). В качеството си на възложител по поръчката община Н. пазар е сключила договор за инженеринг № BG16RFOP001-2.001-0129-CO1-S-05 от дата 18.09.2017 г. с изпълнител „А. Б. И.“ ЕООД (приложен по делото пред Административния съд на л. 167 от преписката).

Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения са както следва:

1. Нарушение на чл. 70, ал. 5, изр.2 и и ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП относно незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.), наричан по-долу Регламент № 1303/2013 година. При приложение на правната квалификация на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/ ръководителят на УО по ОПРР е определил за същото финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0129-CO1-S-05 от дата 18.09.2017 г. с изпълнител „А. Б. И.“ ЕООД.

2. Нарушение на чл. 107, ал.1 ЗОП във връзка с чл. 65, във връзка с чл. 61, ал.1, т. 2 и във връзка с чл. 2, ал.2 от същия н. а., представляващо незаконосъобразно отстранен участник. Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.), наричан по-долу Регламент № 1303/2013 година. При приложение на правната квалификация на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/ ръководителят на УО по ОПРР е определил за същото финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0129-CO1-S-05 от дата 18.09.2017 г. с изпълнител „А. Б. И.“ ЕООД.

На основание чл. 72, ал.4 ЗУСЕСИФ /предвид принципа за некумулиране на корекциите/ е определен размер финансова корекция, представляващ 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0129-CO1-S-05 от дата 18.09.2017 г. с изпълнител „А. Б. И.“ ЕООД.

Спорът между страните касае компетентността на ръководителя на УО по ОПРР 2014 – 2020 година да установи процесните нарушения, съставомерността на същите по посочената квалификация, изпълнението на задължението на органа да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността; размера на финансовата корекция и квалификацията на нарушението съгласно ЗУСЕСИФ.

Относно компетентността на органа определил финансовата корекция:

Обжалваното пред първоинстанционния съд Решение № № РД-02-36-379/24.04.2018 г. е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н.Пият съд е обосновал правилен извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ. Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Р. Б, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък „ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложените по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. /л. 4 от преписката/, изменена със Заповед № РД-02-36-1118/12.09.2017 г. /л. 7 от преписката/ и със Заповед № РД-02-36-27 от 15.01.2018 г. / л. 8 от преписката/ същият е направил правилно заключение, че ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д.Н, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Относно компетентността на органа, касаторът твърди, че: 1. Върху документацията, ползвана в рамките на тази обществена поръчка в частта относно методиката за оценка, но по друга обществена поръчка /на община Б./ е осъществен контрол от Агенцията на обществените поръчки /АОП/, като изводът за законосъобразност на същата не бил съобразен от първоинстанционния съд в настоящото производство. 2. УО на ОПРР нямал компетентност да извършва контрол за законосъобразност върху методиката за оценка в процедурите по ЗОП /тъй като такива правомощия не му били разписани в ЗУСЕСИФ/, за разлика от АОП, която съгласно чл. 243 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ осъществявала предварителен, текущ и последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите. Установената законосъобразност на методиката за оценка от АОП преклудирала възможността на УО на ОПРР да установи нередност, която да касае законосъобразността на тази методика за оценка.

Възраженията са неоснователни: Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Средствата от ЕСИФ се предоставят по програмите, включени в Споразумението за партньорство, след тяхното одобряване от Европейската комисия /виж чл. 3, ал.2 ЗУСЕСИФ/. В конкретната хипотеза се касае за управление на средства от ЕСИФ по програма финансирана от ЕФРР. Глава втора от ЗУСЕСИФ регламентира институционалната рамка при управление на средствата от ЕСИФ на национално ниво, като сред органите за управление на тези средства не е включена Агенцията за обществените поръчки. Съгласно чл. 9, ал.1 ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Съгласно чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Нито в ЗУСЕСИФ, нито в подзаконовите актове по прилагането му нормотворецът поставя компетентността на ръководителя на УО да установява нередности по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 година в зависимост от упражненото правомощие на Агенцията за обществени поръчки по предварителен, текущ или последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите по смисъла на чл. 243 ЗОП. Чл. 10, ал.6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм. 31.03.2017 година/ предвиждаше хипотези, в които наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициера, когато: 1. възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор; 2. в случаите, когато за констатираното нарушение има влязло в сила решение на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) или на Върховния административен съд (ВАС) по отношение на конкретен акт и действие или бездействие на възложителя в хода на провеждане на процедурата за обществена поръчка, с което възложителят се е съобразил; 3. в случаите, когато се констатират нарушения в обявлението или документацията за възлагане на обществена поръчка, които са били предмет на произнасяне на КЗК или на ВАС, съгласно което не е установено нарушение; 4. бенефициерът се е съобразил с конкретно указание или препоръка на Управляващия орган или Агенцията за обществени поръчки (АОП), което впоследствие е довело до налагане на финансова корекция. П. М обаче е неприложим подзаконов нормативен акт в случая, като разпоредбата на чл. 10, ал.6 от Методологията не е пренесена в новата Наредба за определяне на финансови корекции. Въпреки това, съдебният състав трябва да признае противопоставен в производството по оспорване на акт за определяне на финансова корекция съдебен или друг акт, който се ползва със сила на присъдено нещо или е стабилен административен акт, ако касае хипотеза на идентичност на установяванията в условия на компетентност на различни органи. Последното обаче не е налице. В случая липсва влязъл в сила съдебен или стабилен административен акт, с който да се установява законосъобразност по фактите, релевантни за спора, за да бъде зачетен същия от съдебния състав при проверка законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция. Акт на АОП в процедура по контрол по чл. 243 ЗОП не се ползва със стабилитет на административен акт, поради което контролът на Агенцията върху методиката за оценка по процесната /още по-малко по друга сходна/ процедура по възлагане на обществена поръчка не преклудира правомощията на ръководителя на УО по програмата в процедура по чл. 73, ал.2 във връзка с ал. 1 ЗУСЕСИФ да установи нередност по чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 година при констатирана незаконосъобразност на методиката за оценка.

Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. В. акт:

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд относно валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са всички възражения на община Н. пазар, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номер и дата през деловодната система на администрацията при органа.

Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 218. Сигналът е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писма с изх. № 99-00-6-1447(3)/30.01.2018 г. и изх. № 99-00-6-1447(6)/28.03.2018 г., като е поискал писмени обяснения от община Н. пазар относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган и са входирани под № 99-00-6-1447(5)/14.02.2018 г. и под № 99-00-6-1447(8)/13.04.2018 г. в деловодството на Министерство на регионалното развитие и благоустройството. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал.3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд.

Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция:

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяната нередност, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че община Н. пазар е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения:

1. Досежно нарушението по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП:

Касаторът в качеството си на възложител на Обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - „оптимално съотношение качество/цена", като е посочил кумулативно четири показателя за оценка: „П1 - Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация"; П2 - Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР"; „П3 – Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката“; П4 – Ценово предложение за изпълнение на поръчката“.

Изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след детайлен анализ на всеки от показателите, като констатираните пороци засягат показатели П1 и П2.

Относно показател П1:

Първият показател е „П1 - Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация". Скалата за оценка на П1 е тристепенна - 15 точки, 7 точки и 1 точка. Без касационната инстанция да повтаря установяванията на първоинстанционния съд от фактическа страна, по които страните не спорят, споделя изводите му от правна страна в насока, че оценката по показателя П1 не отговаря на изискванията на закона, като води до необосновано ограничаване участието на потенциални лица в процедурата. Заложената методика за оценка създава предпоставки за наличие на следните хипотези: - участник, получил точки по втора скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2 допълнителни експерти; - докато участник, получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или 2 допълнителни експерти получава също 7 точки, а при предложени трима допълнителни експерти получава 1 точка, тъй като не може да попадне в хипотезата за присъждане на 15 точки поради изискването за кумулативност на двете условия, а хипотезата от трима допълнителни експерти не е предвидена при определяне на изискванията за точкуване със 7 точки; - когато участник е предложил 2-ма допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти, винаги получава 7 точки /изискванията за 7 точки са алтернативно посочени/; - когато участник не е предложил допълнителни експерти, получава 1 точка, дори и да е получил точки по първа скала за основните си експерти, а 7 точки, ако е получил точки по втора скала, без значение броя на допълнителните експерти. Възложителят не оспорва тези констатации и заключенията направени по тях, но твърди, че поставянето им не препятства и не би могло да разубеди участниците, както и не създава неяснота по отношение на начина на определяне на оценката, като дава възможност на участника сам да направи оценка на предложението си. Касационната инстанция не споделя възражението: Както е посочил и органа, свободата на възложителя да избере начина, по който да отличи най-доброто изпълнение на поръчката не е неограничена, като заложените показатели трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал.7 ЗОП, като позволяват да се оцени нивото на изпълнение, чрез обективни показатели за оценка, за които участниците са предварително информирани, при условията на реална конкуренция. В конкретния случай, в така посочената част методиката не дава възможност да се направи извод, че чрез залагането й се търси изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение. Напротив, участник, чиито основни експерти са оценени и попадат в скала 1 /т. е. най-добрите експерти/ може да получи по-малък или равен брой точки от/с такъв, чиито основни експерти попадат при оценката в скала 2 /с по-ниски показатели/, за това че не е предложил допълнителни експерти, чиито опит и квалификация не се оценяват.

На следващо място, в методиката не е посочено колко точки ще получи участник, ако основните експерти са изпълнили точно по 2 или 10 обекта. Предвид неяснотата при оценяване по посочения показател в частта относно липсата на посочени точки за определени хипотези, както и предвид еднаквото оценяване на експерти с очевидно различен опит, органът е приел, че съществува риск от неравно третиране, който би могъл да има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните стопански субекти, желаещи да оферират по процедурата. И тук възложителят не оспорва фактите. Направеният от възложителя запис в действителност съдържа неяснота относно оценяването, доколкото следващата скала оценява „над 2“ и съответно „над 10 обекта“. От друга страна възложителят не коментира по какъв начин обективно оценява основните експерти на участника, като поставя еднакъв брой точки и за опит в 2 и за опит в 9 обекта, като еднакъв брой точки получават и предложени основни експерти в доказан опит по първа скала и с такъв по трета скала, в зависимост от предложен брой допълнителни експерти, чиито опит не се обследва.

Касационната инстанция споделя извода на органа, приет за законосъобразен и от първоинстанционния съд в насока, че формулираната методика по посочения показател има незаконосъобразен характер, доколкото чрез него не се търси ниво на изпълнение чрез обективно сравняване на техническите предложения. От една страна подлежат на оценка по скала експертите от основния екип на участника, но при тълкуване на метода за формиране на оценка по този показател става ясно, че има хипотези, в които общината възложител поставя от по-голяма важност за качественото изпълнение на поръчката не дългогодишния професионален опит и участието в проекти на експертите от основния екип, а по-скоро наличието на допълнителни експерти, по отношение на които не се взема под внимание продължителността на техния професионален опит в съответната област, както и участието им в проекти. Ето защо се стига до извода, че при оценка на експертите от основния състав с най-голям брой точки /първа скала/ и предложени от участника двама допълнителни експерти, без значение техния професионален опит и участие в проекти, участникът ще получи 7 точки; същият брой точки той ще получи и ако експертите от основния му състав са получили най-нисък брой точки, но участникът е представил двама допълнителни експерти, също без значение техния професионален опит и участие в проекти. По този начин, макар и условно да се придава значение при оценяването на офертите на професионалния опит и участието в проекти на експертите от основния състав, възложителят задава по-голям брой точки при оценяването на участник, чиито експерти от основния състав дори и да са получили нисък брой точки, предвид представените двама допълнителни експерти, този участник получава същия брой точки – 7 т.

В тази връзка административният орган е направил законосъобразен извод, както правилно е приел и първоинстанционният съд, че така изготвената методика за оценка по този показател би имала разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, които разполагат с компетентен екип, покриващ изискванията за оценка по скала I, но не разполагат с допълнителни експерти.

На следващо място, съгласно документацията за участие изпълнителят следва да представи работен инвестиционен проект за енергийно обновяване, който работен проект съдържа част ОВК. Възложителят обаче не е предвидил основен експерт с необходимата квалификация, опит и образование (съгласно чл. 7, ал. 1, 2 и 7 от Закон за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране) за изготвянето на част ОВК към работния проект. Оферирането на допълнителен експерт за изготвянето на част ОВК в тази хипотеза става задължително и е минимално изискване за изпълнение на поръчката в част „работен проект". Тъй като експертът обаче е допълнителен, а не сред основните, обективно се стига до хипотеза, в която участникът ще бъде оценен дори и с минимален брой точки, без да е предложил допълнителен експерт за част ОВК /7 и 1 точки получават участници и без предложени допълнителни експерти, стига оценката на основните да допада в съответната скала/, т. е. без да бъде покрита основна част от изпълнението (част ОВК), което би следвало да е основание за отстраняване от участие в процедурата. Касаторът възразява, че като възложител не бил забранил на участниците да предлагат допълнителни експерти, в това число и в част ОВК. Показателите за оценка не можели да обхванат всички аспекти на изпълнението на поръчката. Достатъчно било участниците да декларират изпълнение в съответствие с изискванията на възложителя. Касационната инстанция приема, че изложените съображения не променят извода на органа, споделен от първоинстанционния съд. Възражението е общо и неоснователно: След като в Техническата спецификация възложителят е изискал изпълнителят да представи работен инвестиционен проект за енергийно обновяване в обхват: част ОВК/становище: - обяснителна записка и графична част, и при условие, че съгласно чл. 7, ал.1,2,7 от ЗКАИИП всеки проектант предоставя проектантнски услуги в съответствие с придобитата професионална квалификация, оферирането на допълнителен експерт за изготвяне на част ОВК в действителност става задължително и минимално изискване за изпълнение на поръчката в част „работен проект“. Тъй като изискването не е поставено към участниците, методиката допуска оценка с точки на участници, които не покриват основна част от изпълнението /Част ОВК становище/.

На следващо място, неяснота създава и оценката при предложен допълнителен експерт в част „Проектно–сметна документация“, при съобразяване на изискването предложените допълнителни експерти да не се покриват като функции с тези на основните, и разпоредбите на Наредба № 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти от 21 май 2001 година, съгласно които към всяка част от проектната документация може да се изготви стойностна сметка на СМР от проектанта по съответната част. Възложителят изразява становище за липсва на припокриване, предвид факта, че този допълнителен експерт би обобщил вече направените сметки, но според съдебния състав дадените обяснения не могат да допълнят липсата на яснота в методиката за оценка.

Относно показател П2:

Вторият показател за оценка е „П2 - Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР". Скалата на показател П2 също е тристепенна - 30, 15 и 1 точки. За да бъде оценена една оферта с максимален брой точки по показател П2, техническото предложение на участника следва да допълва или превъзхожда изискванията на възложителя. Според органа, независимо от факта, че възложителят е описал по какъв начин се очаква дадено предложение да надгражда изискванията на техническата спецификация и документацията, както и че са включени определения на някой от термините, които биха могли да доведат до наличието на някаква неяснота от страна на участниците, комисията на възложителя на обществената поръчка следва да прецени доколко едно предложено мероприятие е по-благоприятно от друго (или най-благоприятното) при липса на обективни критерии, по които да извърши това. Най-високата оценка от 30 точки по показател П2 възложителят е предвидил да получат предложения, за които кумулативно са изпълнени няколко условия, описани с тирета в документацията за участие. Максимален брой точки се поставя на предложение, което напълно отговаря на техническите спецификации и/или техническата документация за обекта, като ги допълва или превъзхожда в 7 аспекта (условия).

Първото условие е офертите да съдържат „предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката“. Касационната инстанция споделя приетия от първоинстанционния съд за правилен извод на административния орган в насока, че участниците не са обезпечени с информация досежно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т. н. В действителност липсва уточнение спрямо кои показатели комисията на възложителя следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. Възложителят е изброил примерни технически параметри относно използването на материали, но изброяването е примерно и неизчерпателно, като това предоставя на комисията на възложителя неограничена възможност за избор на характеристиките, които да бъдат сравнявани, т. е. придава се неограничена тежест на субективната преценка на помощния орган на възложителя без обективни характеристики, по които ще се сравняват единиците, както и без яснота кои точно единици ще се сравняват. В тази насока правилен е изводът на органа, споделен от АС гр. В., че липсата на конкретни указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки. Възложителят възразява, че в случая се касае до качествени показатели, които са количествено неопределими, поради което и начинът на оценяване е чрез експертна оценка. Касационната инстанция не споделя това възражение: В случая не се отрича оценяването на офертите чрез експертна оценка, а се констатира липсата на обективни показатели, които експертите да приложат при оценяването. Законосъобразен е изводът на органа, споделен от първоинстанционния съд в насока, че така разписаният показател П2 противоречи на изискванията на ЗОП с оглед на това, че липсва възможност да бъдат сравнени и обективно оценени техническите предложения в офертите и участниците не разполагат с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествени показатели, които са количество неопределими, което обосновава извод за нарушаване на принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност. Липсва указание как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части на оборудването/материалите, технологията на изпълнение, техниката и механизацията, т. е. кои компоненти на същото се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да постъпи комисията, когато различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване/материали/техника/технология различни по-добри характеристики. По този начин липсва и обективен критерий, по който комисията ще оцени надграждането.

Второто кумулативно предвидено условие за получаване на максимален брой точки по показателя П2 е техническото предложение да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор. Според документацията за участие качествен ефект „има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудване и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР“. Касационната инстанция споделя извода, че така разписаното условие не представя нито един обективен критерий, който комисията на възложителя да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. Възражението на касатора, че в документацията е дадена дефиниция на понятието „качествен ефект“ и при използване експертните знания на комисията, оценяването е при пълна яснота, е неоснователно. Дадената дефиниция съдържа понятия като „демонстрират" и „възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули", като не въвежда категория на определяемост за участниците. В действителност, помощният орган не разполага с обективни предпоставки или статистически данни, при които дадената единица ще бъде оценена като „най-добра на пазара". Използването на изрази като „най-дребни детайли" не дава нужната информация необходима за обективна оценка. Това в действителност прави разписания критерий неясен и субективно оценим.

Третото кумулативно условие за получаване на най-висока оценка по показател П2 е „за предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта“. И тук възложителят е дал дефиниция на понятието „добавена стойност" /както възразява касатора/, но в рамките му не е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат (също субективна категория).

Петото кумулативно условие за получаване на максимална оценка по показател П2 е, „когато се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката (когато са направени такива предложения /ако е приложимо).“ Възложителят не е изяснил дефиницията на понятията „иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия". Липсва уточнение кой следва да квалифицира характеристиката като иновативна, при какви условия, в каква област на приложение е иновацията. Неясно е отношението на т. нар. „търговски техники" спрямо предмета на обществената поръчка. В тази насока касационната инстанция споделя извода за липса на обективност в заложените критерии за оценка и по това условие.

Седмото условие е „за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със CMР“. Касационната инстанция споделя извода на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че това условие също създава възможност за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Единственото задължение, поставено от възложителя, е предложените мерки да се „отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР“. Неяснотата на условието, създава предпоставка за субективното третиране на показателя от страна на комисията на възложителя.

На следващо място, законосъобразен е и изводът в насока, че възложителят е одобрил процесния критерий при порок, който допуска при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. Възложителят е вместил в методиката си за оценка два текста, формулирани по различен начин, но с идентичен смисъл, като всеки от тях е основание за присъждане на съответния брой точки.

Касационната инстанция не споделя възраженията за касатора за немотивираност на обжалвания съдебен акт и необсъждане от страна на първоинстанционния съд на възраженията му, както и за избирателен анализ на фактите. Решението съдържа съображения по всеки констатиран от органа порок на методиката за оценка, като въз основа на тях е направен обоснован извод, че така създадената методика за оценка е неясна и объркваща, при липса на обективни оценъчни критерии, което означава липса на предвидимост при оценяването. Изводите се споделят от касационната инстанция изцяло.

Не се споделя съображението, че неподаването на жалби в процедурата по ЗОП пред КЗК, както и и липсата на искания за разяснения от потенциални участници, опровергава извода за незаконосъобразност на методиката за оценка. Същите обстоятелства биха могли и са отчетени от органа при определяне размера на корекцията, но са неотносими при преценка законосъобразността на методиката за оценка.

Изписаната правна квалификация по чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП съответства на извода на органа от фактическа страна, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Правилен е изводът на АС гр. В., че в случая нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ.Пеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Незаконосъобразната методика за оценка на офертите има възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засяга бюджета на общността доколкото представлява пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта.

По отношение на правната квалификации на нередността и размера на финансовата корекця:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че нарушението представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нарушението по т. 9 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2.1. от Административния договор на л. 10 от административната преписка по делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

За да определи размера на корекцията, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушението, естеството и сериозността на същото и финансовото му отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо нарушението органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил 5% финансова корекция.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП в случая, а именно, незаконосъобразната методика за комплексна оценка на офертите представлява нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.Фта корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция обосновава извод за правилност на обжалваното съдебно решение в частта досежно нередността по т.9.

2. Досежно нарушението на чл. 107, ал.1 ЗОП във връзка с чл. 65, във връзка с „чл. 61, ал.1, т.2 и чл. 2, ал. 1 от същия н. а., представляващо незаконосъобразно отстранен участник:

Страните не спорят, че при преглед на документите по чл. 39, ал.2 ППЗОП за съответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, комисията /Протокол № 1/24.03.2017 година/ е установила несъответствия в офертата на участника „А. Б“ ЕООД, като на същия е дадена възможност за представяне на допълнителни документи. С решение по Протокол № 2/28.06.2017 година комисията е предложила участника за отстраняване поради това, че не изпълнява изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние, съгласно които участникът следва да отговаря на изискването за наличие на застраховка „Професионална отговорност“ с покритие на дейността проектиране. Според възложителя, независимо, че участникът ще ползва подизпълнител за дейността проектиране, той трябва да отговаря на всички изисквания на възложителя за подбор, а подизпълнителя следва да отговаря на критериите за подбор според вида и дела на поръчката, който ще му бъде възложен. Комисията при възложителя е направила извод, че с представяне на застраховка за дейност „проектиране“ само за подизпълнителя, участникът „А. Б“ ЕООД не изпълнява изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние, т. к. последният също трябва да отговаря на изискването за финансово и икономическо състояние. Същият участник е предложен за отстраняване.

Ръководителят на УО прави извод за незаконосъобразно отстраняване на участника. Участникът „А. Б“ ЕООД в подадения ЕЕДОП е декларирал изпълнение на поръчката в частта проектиране чрез подизпълнител „Вип проект БГ“ ЕООД. Последният е представил застраховка „Професионална отговорност“ за проектиране. Като се позовава на разпоредбата на чл. 65, ал.1 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), ръководителят на управляващия орган приема, че кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. Съгласно чл. 66, ал.2 ЗОП, подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. Изискването за застраховка „Професионална отговорност“ било допустимо изискване за доказване на икономическото и финансово състояние на участника, съгласно разпоредбата на чл. 61, ал.1, т. 2 ЗОП. Тъй като последният имал нормативно предвидена възможност да ползва капацитета на трети лица /в това число и подизпълнител/ в частта относно критериите за подбор, свързани с икономическото и финансовото му състояние, възложителят неправилно отстранил участника, доказал критерий за подбор „икономическо и финансово състояние“ чрез подизпълнител. Установеното нарушение е квалифицирано като такова на чл. 65 във връзка с чл. 61, ал.1, т.2 във връзка с чл. 2, ал.2 от ЗОП.

По отношение на участника „А. Б“ ЕООД възложителят е констатирал и друго нарушение: констатирал е, че подизпълнителят „Вип проект БГ“ ЕООД е изпълнил декларираните в ЕЕДОП сходни услуги в областта на проектирането, но не и участникът, поради което е направил извод за това, че участникът не отговаря и на този заложен критерий за подбор в частта относно техническите и професионалните му способности. По посочените по-горе съображения относно нормативно предвидената възможност на участника да ползва капацитета на подипълнителя в частта относно критериите за икономически и финансово състояние, както и в частта относно относно техническите и професионалните способности, ръководителят на управляващия орган прави извод за допуснато нарушение от възложителя на разпоредбите на 65 във връзка с чл. 63, ал.1, т.1 във връзка с чл. 2, ал.2 от ЗОП.

По отношение на участника „Миг-Маркет“ ООД ръководителят на управляващия орган е констатирал сходни нарушения, като тези установени по отношение на участника „А. Б“ ЕООД. Касае се за застраховка „Професионална отговорност“ на проектанта, като заложен критерий за подбор във връзка с икономическото и финансово състояние на участника; както и за заложен критерий за подбор – извършени сходни услуги в проектирането. И в тази хипотеза участникът е отстранен поради това, че е възприет от възложителя като участник неотговарящ на критериите за подбор. Ръководителят на управляващия орган констатира нарушения на чл. 65 във връзка с чл. 61, ал.1, т.2 във връзка с чл. 2, ал.2 от ЗОП и на чл. 63, ал.1, т.1 във връзка с чл. 2, ал.2 от ЗОП предвид нормативно предвидената възможност участниците да използват капацитета на подизпълнители за доказване на критерии за подбор свързани с икономическото и финансовото им състояние, както и с техническите и професионалните им възможности.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за правилност на изводите на органа в тази насока.

Основанията за отстраняване на участниците от обществени поръчки са изписани в разпоредбите на чл. 54, чл. 55 и чл. 107 ЗОП. Съгласно чл. 107, ал.1, т.1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. В случая участниците „А. Б“ ЕООД и „Миг-Маркет“ ООД са отговаряли на посочените от възложителя критерии за подбор по чл.61, ал.1, т.2 и по чл. 63, ал.1, т.1 ЗОП, като за доказването им са се позовали на ресурс на подизпълнител.

Когато кандидатът/участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или, че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП. Той съдържа информацията, касаеща основанията за отстраняване и съответствието с критериите за подбор.

Съгласно разпоредбата на чл. 66, ал.2 ЗОП, подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата.

Съгласно разпоредбата на чл. 65, ал.4 ЗОП, третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата.

Касационната инстанция приема, че за изясняване на спора от правна страна е необходимо разграничаването на фигурите на „участниците в обществената поръчка“ от тези на „третите лица, неучастващи лично в изпълнението на поръчката, но на чиито материален ресурс/капацитет участникът се позовава“, от тези на „третите лица, участващи лично в изпълнението на поръчката“. Третите лица, по смисъла на чл. 65 ЗОП са лицата, различни от участника/изпълнителя, на чиито капацитет участникът може да се позове. Не във всички случаи обаче тези лица участват в изпълнението на поръчката пряко и лично. Трети лица, участници пряко и лично в изпълнението на поръчката са: - подизпълнител; - физически лица експерти. Останалите лица, на чиито материален ресурс изпълнителят може да се позове, но не участват пряко и лично в изпълнението на поръчката, попадат в кръга на третите лица, извън „лицата, участващи в изпълнението на поръчката“.

Чрез капацитет на „трети лица“ независимо дали същите участват или не в изпълнението на поръчката, не може да се доказва годност за упражняване на професионална дейност (чл. 60 ЗОП), тъй като чл.65, ал.1 ЗОП изчерпателно изброява за доказване на съответствие с кои критерии за подбор участникът може да ползва капацитета на трети лица.

Чрез капацитета на трети лица извън „лицата, участващи в изпълнението на поръчката“ могат да се доказват икономическо и финансово състояние, и технически способности, които имат материално естество и са прехвърлими /чл. 65, ал.3 ЗОП – „ще разполага“/.

Подизпълнителят обаче участва в поръчката, за разлика от третото лице неучастник, чиито материален капацитет се ползва. С оглед на това, чрез капацитета на подизпълнител може да се доказват критерии за подбор, свързани с икономическо и финансово състояние, технически способности и професионална компетентност, дори и същите да не са от материално естество, тъй като подизпълнителят е участник в процедурата, за разлика от третото лице неучастник, чиито материален ресурс се използва.

Съдебният състав не споделя извода на помощния орган при възложителя в насока, че дори и участникът да използва подизпълнители, той следва да отговаря самостоятелно на всеки от критериите за подбор. Напротив, разпоредбите на чл. 65 и чл. 66 ЗОП предоставят нормативна възможност на участниците за съответен дял от поръчката да използват капацитета на трети лица или подизпълнители. Делът от поръчката може да бъде посочен реално като например дял „проектиране“ или пропорционално, като дробно число от цялото /например 15 % от дейностите по строителство и проектиране/. В първата хипотеза, участникът може да се позовава на капацитета на подизпълнител за дела от поръчката, която той ще изпълнява /например дял „проектиране“/, като представената от подизпълнителя застраховка „професионална отговорност“ за проектиране се явява достатъчна за установяване на съответствието на участника с критериите за подбор /за доказване на които участникът използва капацитета на подизпълнителя, който ще осъществява съответния дял от поръчката/.

Настоящият съдебен състав тълкува текстовете на посочените разпоредби във връзка със спора по делото, по следния начин:

По отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит, както и с критериите за подбор „икономическо и финансово състояние“ в хипотеза на права свързани с личността за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет /това ги изключва от кръга на третите лица, които стоят извън изпълнението/. Трети лица извън изпълнението могат да предоставят капацитет, който е материално прехвърлим, така че изпълнителят след прехвърлянето му и въпреки неучастието на третото лице, да може реално да разполага с него при изпълнението. Когато трети лица предоставят непрехвърлим капацитет, за да разполага изпълнителят с него, те трябва реално да участват в поръчката, било като подизпълнители или експерти. За всички лица /с изключение на експертите - те са физически лица - част от екипа без значение на сключените договори /граждански или трудови /, чиито капацитет ще се ползва, както и за подизпълнителите се подава отделен ЕЕДОП.

Предвид гореизложеното, съдебният състав приема за правилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на обжалвания административен акт и в частта относно нарушението на чл. 107 във връзка с чл. 65 във връзка с чл. 61, ал.1, т.2 и чл. 21 ал.1 ЗОП.

Правилен е изводът на АС гр. В., че в случая и двете групи нарушения по т.2 имат финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избран изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ.Пеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Незаконосъобразното отстраняване на участник понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта, като засяга бюджета на общността с оглед преклудираната възможност за по-ефективно разходване на средствата от ЕСИФ.

По отношение на правната квалификации на нередността и размера на финансовата корекця:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че второто нарушение представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към НОФК.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за нарушенето, представляващо нередност по по т. 14 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2.1. от Административния договор на л. 10 от преписката, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %. Към датата на издаване на обжалвания акт – 24.04.2018 година, средствата представляващи национално финасиране по програмите са средства от ЕСИФ, поради това, че с изменението на ЗУСЕСИФ - ДВ, бр. 85 от 2017 г. в сила от 24.10.2017 година те са допълнени като такива. На отмяна, съгласно нормата на чл. 70, ал.1 ЗУСЕСИФ подлежи финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ.Рнтни разпоредби са тези в редакциите им към датата на издаване на този акт.

За да определи размера на корекцията и за тази нередност, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на материалното право органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за нередността по т.14, 5% финансова корекция.

При спазване на принципа за некумулиране на корекциите по един договор за обществена поръчка в съответствие с чл. 72, ал.4 ЗУСЕСИФ, органът е наложил една ФК в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка № BG16RFOP001-2.001-0129-C01-S-05 от 18.09.2017 година с изпълнител „А. Б. И.“.

Относно приложимостта на Наредба за определяне на нередности към деяние извършено преди влизането й в сила:

По силата на § 1, ал. 2 от Постановление на Министерски съвет № 57 от 28 март 2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отмененото Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г., с което е приета Методологията, се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. /виж Решение № 1367 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10989/2017 г./. В конкретната хипотеза се касае за програмен период 2014 – 2020 година, като разпоредбите на посочената методология не намират приложение.

Разпоредбите на Наредба за посочване на нередности са приложимия подзаконов нормативен акт в случая, като релевантна дата за приложението им е датата на издаване на оспорения акт е определяне на ФК, а не датата на обявяване на поръчката, или датата на отстраняване на участника.

Безспорно е, че нито Регламент № 2985/95, нито Регламент № 1083/2006година, нито Регламент № 1303/2013 година, предвиждат обратно действие на регламентацията, въз основа на която държавите членки ще изпълняват задълженията по тези регламенти, включително и в частта относно финансовите корекции. Безспорно е също, че принципите на правните очаквания и на правната сигурност, които са общи принципи на правото на Европейския съюз, са приложими към процесния случай най-малкото поради факта, че става въпрос за защита на права, гарантирани от правото на Съюза.

Дори и процесните нарушения обаче да се извършени преди влизане в сила на Наредба за определяне на нередности, към датата на извършването им нарушенията не са били установени и органът не е постановил възстановяване на неправомерно полученото. Едва след влизане в сила на Наредба за определяне на нередности, органът установява нарушенията и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба регламентира правните последици от тях - възстановяването на помощта (решение от 22 декември 2010, Bavaria, С-120/08, EU: C: 2010:798, т. 40 и 41, решение от 3 септември 2015, А2А, С-89/14, EU: C: 2015:537, т. 37 и 41). В тази насока, като се позовава на решението на Съда на Европейския съюз от 26 май 2014, Neamt, (С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 57), където се сочи, че "принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба", съдебният състав прави извод за правилно приложение на закона. Що се отнася до принципа на оправданите правни очаквания, ВАС е посочвал, че постоянна е практиката на Съда на Европейския съюз, че приложното поле на този принцип "не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходната норма (решение от 14 януари 2010, S. P., С-226/08, т. 46, решение от 3 септември 2015, А2А, С-89/14, EU: C: 2015:537, т. 38). Следва също така да се отчете и факта, че задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C: 2008:165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10, т. 35). Бенефициерът е надлежно и предварително информиран за задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно получената помощ. Наредбата е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и в частност тогава, когато е трудно или невъзможно да се определи точния размер на финансовата загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез процентен показател. С оглед на това тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право. Следва да се посочи, че идентичен е и подходът на Комисията на Европейския съюз по отношение на държавите членки при упражняване на правомощията й по чл. 99 Регламент № 1083/2006. Приетите от Комисията на 19.12.2013 г. Насоки, съгласно чл. 2 от решението, се прилагат при извършването на финансови корекции, свързани с нередности открити след датата на приемане на решението./виж Решение № 7116 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10738/2016 г./.

Горното обосновава извод за правилност на обжалваното съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендирани разноски в размер на 1385,09 лева адвокатско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал.2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1612 от 23.07.2018 година на Административен съд гр. В. по адм. д. № 1413/2018 година.

ОСЪЖДА община Н. пазар да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 1385,09 лева, представляващи адвокатско възнаграждение за касационна инстанция.

Решението е окончателно.