Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от изпълнителния директор на Държавен фонд “Земеделие”, гр. С., бул.”Ц. Б ІІІ” № 136, чрез пълномощника си Т.Л, против решение № 229 от 30.05.2018 г. по адм. дело № 171/2018 г. на Административен съд Добрич, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 01-0800 / 3800 от 06.02.2018 г. за налагане на финансови корекции в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Организация, управление и отчитане изпълнението на проект: „Рехабилитация на общински пътища в община К., област Д.: 1. DOB 2176 (21061) с. К. – с. С. и 2. DOB 1108 (21327) с. Л. – разклон с. С.”. Касационният жалбоподател моли цитираното решение да бъде отменено като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. На първо място счита за неправилен извода на съда, че възложителят правилно е формулирал изискванията за опит за ключови експерти и същите не са завишени, а напротив – съобразени са с предмета и дейностите по обществената поръчка. На следващо място счита за неправилен извода на съда, че възложителят правилно е формулирал изискването за специфичен опит за ключови експерти да е придобит през последните три години /2010 – 2012 г./. На трето място за неправилен счита извода на съда, че възложителят правилно е определил като изискуем документ към тръжната документация валидна застрахователна полица за гражданска отговорност на юридически лица. В тази връзка в жалбата са развити подробни аргументи. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Допълнително е постъпила Молба, в която моли касационната жалба да бъде уважена и обжалваното първоинстанционно решение да бъде отменено. Отново претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като на основание чл. 144 от АПК, във вр. с чл. 78, ал. 5 от ГПК и в зависимост от изхода на делото, прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от процесуалния представител на ответната страна.

Ответникът – Кмета на О. К, област Д., не заявява становище.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна, а решението на Добричкия административен съд е валидно, допустимо и правилно. Не е налице релевираното касационно основание за неправилно приложение на материалния закон.

От приложената по адм. дело № 171/2018 г. разписка се установява, че обжалваното решение е съобщено на касационния жалбоподател на датата 12.06.2018 г., поради което входираната на 14.06.2018 г. в Административен съд Добрич касационна жалба се явява депозирана в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14 - дневен срок, и като подписана от надлежно упълномощен процесуален представител на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, е процесуално допустима.

При разглеждането й по същество, настоящият касационен състав констатира следното:

С решение № 229 / 30.05.2018 г. по адм. дело № 171/2018 г., в производство по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 и чл. 27, ал. 3 и ал. 5-7 от ЗУСЕСИФ, Добричкият административен съд, на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ОТМЕНЯ по жалба на община К. решение за налагане на финансова корекция № 01-0800 / 3800 от 06.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”, с което на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 166, ал. 1 и ал. 2, във вр. чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 13, ал. 1, т. 3 във вр. ал. 4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от СФ, КФЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма ”СУМП”, приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.), във вр. § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017 г. и утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от ЕЗФРСР, е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Организация, управление и отчитане изпълнението на проект: „Рехабилитация на общински пътища в община К., област Д.: 1. DOB 2176 (21061) с. К. – с. С. и 2. DOB 1108 (21327) с. Л. – разклон с. С.” и избран изпълнител „Акваексперт 12” ООД, с ЕИК …, за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 08/321/01219 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие” - РА и община К. с УРН 410017, като по отношение на община К. е установено наличието на публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ и недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС по договор № 08/321/01219 от 16.12.2013 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони” от ПРСР за периода 2007-2013 г. в общ размер на 657 лева с ДДС. С втори диспозитив и при този изход на спора, съдът ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие” – РА да заплати на община К. сумата от 300 лева, сторени разноски пред първата инстанция.

За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че жалбата на О. К е допустима и основателна.

След изключително подробно описана фактическа обстановка, съдът на първо място е констатирал, че оспореният акт е издаден от компетентен орган съгласно чл. 9, ал. 5, във вр. чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, § 4, ал. 1 от ДР на ЗУСЕСИФ, чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП и чл. 2, т. 1 от ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г. – ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта и сключил договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, заместен от зам. директора на ДФ „Земеделие” – РА по силата на упълномощителна заповед и болничен лист за ползван отпуск по болест от титуляра на длъжността. На следващо място съдът е приел, че оспореното решение е издадено в законоустановената писмена форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Констатирал е обаче, че при издаването на акта са допуснати нарушения на материалния закон, които обуславят неговата незаконосъобразност по същество. По-конкретно съдът е посочил, че съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания и следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в разпоредбата основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Съдът е посочил, че първото, което органът трябва да докаже, е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая съдът е приел, че констатациите на органа за нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. относно неправилно формулирани изисквания за опит на ключовите експерти, които били твърде завишени и/или несъответстващи спрямо предмета и дейностите по обществената поръчка, представляват субективна оценка, основана на предположения, а не на обективни факти и анализ на предмета на обществената поръчка, и не установяват наличието на нередност по т. 9 или т. 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. По отношение на второто посочено от административния орган нарушение относно формулираното от възложителя изискване специфичният опит на всички ключови експерти да е придобит през последните три години, което според съда е квалифицирано само по чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , въпреки че констатациите на органа сочат повече на чл. 25, ал. 6 от ЗОП отм. , съдът е отбелязал, че мотивите му са твърде общи и повърхностни и че критериите за подбор са в оперативната самостоятелност на възложителя. По отношение на третото посочено от административния орган нарушение относно формулираното от възложителя изискване участниците да притежават валидна застрахователна полица за гражданска отговорност на юридически лица, което според него представлява ограничителен критерий, съдът е счел, че неправилно решаващият орган е приел, че той не е съобразен с предмета и характера на поръчката. Според първоинстанционния съд, на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, с оглед на което в случая ползвателят – страна по договор с Държавен фонд „Земеделие“ за безвъзмездна финансова помощ – икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 - община К., в качеството си на възложител се е възползвал от законовата си възможност да постави изисквания, които да гарантират икономическата и финансовата стабилност на допуснатите до класиране участници и да обезпечат изпълнението на договора за възлагане на обществената поръчка. От така изложеното съдът е направил извод, че липсва неправомерност в поведението на възложителя, която да обосновава наличието на извършено нарушение на правилата и принципите на ЗОП отм. и неправилно решаващият орган е квалифицирал деянието като нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. На следващо място съдът е посочил, че след като липсва нарушение на правилата при възлагане на обществената поръчка, се явява безпредметно изследването на втория и третия елемент от понятието за нередност – нанесена финансова вреда или опасност, възможност за нанасянето на такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинна връзка с нарушението.

Така изложените от съда съображения се споделят напълно и от настоящия касационен състав и не е необходимо отново да се обсъждат. Касационната инстанция се възползва от предоставената й от АПК възможност в разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изречение второ – добавено с допълнението в ДВ, бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1 януари 2019 година, да препрати към мотивите на първоинстанционния съд.

Не се отразява на законосъобразността на съдебното решение факта, че в протокола от проведеното по делото на 30.04.2018 г. единствено открито съдебно заседание е посочено адм. дело № 36/2018 г., докато по обжалваното от О. К. Р за налагане на финансова корекция № 01-0800 / 3800 от 06.02.2018 г. пред Административен съд – Добрич е било образувано адм. дело № 171/2018 година.

Отделно от изложеното и за пълнота следва да се добави, че освен незаконосъобразно, поради което е и отменено, обжалваното от О. К. Р за налагане на финансова корекция № 01-0800 / 3800 от 06.02.2018 г. е и нищожно като издадено от некомпетентен орган. По-конкретно, обжалваното решение е подписано от „За Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие” И.М съгласно заповед № 03-РД/204 от 05.02.2018 г. на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие”. Но с тази заповед И.М е възложила сама на себе си да замества изпълнителния директор на ДФ „Земеделие” за периода от 06.02.2018 г. (датата на която е издадено и процесното решение) до 09.02.2018 г. включително, каквито права няма предоставени по заповед № 03-РД/189 от 02.02.2018 г. от титуляра - изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие”. В този смисъл е оформената вече съдебната практика: решение № 15962 от 19.12.2018 г. на тричленен състав на ВАС – Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 11437/2018 г.; решение № 2784 от 25.02.2019 г. на тричленен състав на ВАС – Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 10540/2018 г.; решение № 6451 от 30.04.2019 г. на тричленен състав на ВАС – Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 9431/2018 г.; решение № 8134 от 31.05.2019 г. на тричленен състав на ВАС – Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 8718/2018 г.; решение № 8309 от 04.06.2019 г. на тричленен състав на ВАС – Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 9784/2018 година и др.

С тези допълващи и коригиращи мотиви, обжалваното пред ВАС решение ще трябва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото, разноски не се дължат на касационния жалбоподател, независимо че са поискани своевременно, а ответната страна има право на разноски, но не е претендирала такива.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 229 / 30.05.2018 г. на Добричкия административен съд, постановено по адм. дело № 171/2018 година. РЕШЕНИЕТО е окончателно.