Образувано е по касационна жалба на Кмета на О. Н, чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Николова, против решение № 1411 от 13.07.2018 г., по адм. дело № 659/2018 г. на Административен съд - Бургас, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл.209, т.3 АПК.
Ответникът: „Планета инвестмънт груп“ АД, чрез пълномощника му – авд.Бойчев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Подробни съображения излага в постъпил отговор по касационната жалба. Претендира присъждане на разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения:
С обжалваното решение Административен съд-Бургас, по жалба на „Планета инвестмънт груп“ АД, е отменил Заповед № 355/20.02.2018 г. на кмета на О. Н като незаконосъобразна. Със заповедта, на основание чл.225а, ал.1, вр. чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж: „Асфалтова настилка и бетонов бордюр“, попадащ в три ПИ-та с идентификатори 51500.505.165, 51500.505.340 и 51500.505.334 по КККР на гр. Н., община Н., обл.Бургас /к. к. Слънчев бряг-изток/, пред южната и източната фасада на хотел „Планета“, извършен без строителни книжа. По заповедта строежът представлява асфалтова настилка на площ около 2 200 кв. м. и бетонов бордюр в уличното платно с размери 0,30/0,30 м. над нивото на терена, с дължина от около 190 м. от южната и източна страна на хотела, на разстояние от около 10м. Адресат на заповедта е „Планета инвестмънт груп“ АД в качеството му на извършител на строежа.
Прието е от съда, че заповедта е незаконосъобразна, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - основания за отмяна по чл.146, т.2, 3 и 4 АПК. Според него в заповедта не са посочени достатъчно фактически основания относно времето на извършване на строителството, състоянието на терена преди извършване на строежа, какви части от трите имота са заети от него. Отделно е направен извод, че в случая липсва строеж по §5, т.38 ДР на ЗУТ, а е налице текущ ремонт, за който не се изискват строителни книжа. Изводът е в резултат на заключението на СТЕ, че асфалтовата настилка е запечатка върху съществуваща асфалто-бетонова настилка в имот 51500.505.165. Решението е валидно и допустимо, но неправилно.
Не се споделят изводите на съда за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила по чл.59, ал.2, т.4 АПК.
В оспорената заповед строежът е описан по местонахождение, вид, параметри и характеристика, като съобразно това става ясно, какво е извършено и в кои поземлени имоти. Заповедта е издадена въз основа на КА №2/23.01.2018г., неразделна част от който е Приложене №1 /стр.39/, представляващо скица-извадка от действащия ПУП-ПРЗ, върху която са защриховани частите от трите имота, засегнати от процесното строителство на асфалтова настилка и бетонов бордюр, с обяснителна част - легенда. От приетото заключение на СТЕ на в. л.Андреева, се потвърждават данните в заповедта, относно естеството на извършеното строителство и местонахождението му върху трите имота на к. к."Слънчев бряг-изток", гр. Н., като два от тях представляват второстепенни улици. От това заключение, допълнено устно в с. з. на 18.06.2018г.,става ясно, че предхождащото строежа покритие на имотите е било с базалтови плочки, положени върху бетонова настилка, които през 2017г. са демонтирани и на тяхно място е изпълнена асфалтова настилка, включително и върху тротоарите към двете улици, с обща площ около 2200 кв. м. От южната и източната страна на хотел "Планета", в уличното платно на имоти №340 и №334 /накрая/ е изпълнен бетонов бордюр, с дължина около 190 м., показан на скицата-приложение №1 към КА №2/2018г. с плътна черна линия.Бетоновият бордюр е върху тротоарното платно към двете улици, също асфалтирано.
По делото е бил спорен въпроса, какво е било предходното покритие на имотите, засегнати от новата асфалтова настилка, като приетото от съда, не кореспондира с доказателствата по делото. Установено е, че предходното покритие е от базалтови плочки, които са демонтирани и на тяхно място е положена асфалтова настилка. Заключението на вещото лице /писмено и допълнено устно/ е противоречиво по въпроса и се основава на екзекутивна документация, одобрена през 2008г., и по-конкретно на скица - част архитектура на стр.10 от делото, представена от ответното дружество, с допълнителни отбелязвания за вида на настилката / с химикал/, който чертеж-скица не съответства на екзекутивите в община Н. /стр.109/. При липсата на одобрен проект за вертикална планировка и на екзекутиви в община-Несебър от 2008г. с отбелязвания на вида настилка, приетото от съда, че предхождащата настилка е от асфалт, е необосновано, тъй като не почива на никакви доказателства. Докзателства, че предходното покритие е било от бетонова основа с базалтови плочки, а не от асфалт, се съдържат както в административната преписка - констативен протокол от 15.11.2017г., жалби на собственици на обекти в ПИ 165, снимков материал /стр.46/, така и частично от заключението на СТЕ, което заключава, че върху 1725 кв. м. на трите имота е налице демонтаж на каменни плочи и полагане на нов асфалт и бетонов бордюр.
При тези данни изводите на съда за незаконосъобразност на заповедта, са неправилни. Неправилно е прието, че с оглед на предходно съществуващата настилка от асфалт, вместо от каменни плочи, извършеното не е строеж по §5, т.38 ДР на ЗУТ, а е текущ ремонт, "каквото е подръжката на елементите на техническата инфраструктура по чл.64, ал.1 ЗУТ", за който не се изискват строителни книжа. Предвид изложеното, в случая не е налице текущ ремонт, а е извършен основен ремонт на прилежащата към хотел "Планета" незастроена площ и части от второстепенни улици, като елементи на техническата инфраструктура, изразяващ се в строително-монтажни работи по замяна на първоначално вложени и износени конструктивни елементи с нови такива, с цел подорбяване и удължаване срока на тяхната експлоатация. Този основен ремонт по замяна на износени конструктивни елементи с нови, е строеж, за който се изискват строителни книжа, с каквито строежа не разполага. Липсата на строителни книжа обуславя извод за наличие на незаконен строеж, в хипотезата на чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ.
Поради това оспорената заповед, с която е разпоредено премахването на процесния строеж като незаконен, се явява законосъобразна. Това е така и поради отсъствието на предпоставките за търпимост на строежа по §16 ПР на ЗУТ и §127, ал.1 ПЗР на ЗИДЗУТ, предвид данните, че е извършен през м. ноември 2017г. За строежите извършени без строителни книжа, след 31.03.2001г., цитираните разпоредби за търпимост са неприложими.
От изложеното следва, че като е отменил оспорената заповед като незаконосъобразна, при отсъствие на предпоставките за това по чл.146, т.2, 3 и 4 АПК, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. След отмяната и на основание чл.222, ал.1 АПК касационният съд дължи постановяването на друго решение по същество, с което съобразно направените по-горе изводи следва да отхвърли жалбата на ответното дружество, като неоснователна.
При този резултат, искането на ответното дружество за разноски пред касационната инстанция е неоснователно.
Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. второ и чл.222, ал.1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №1411 от 13.07.2018г. постановено по адм. дело №659/2018г. на Административен съд - Бургас, 20-ти състав, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на "П. И груп" АД, гр. С., представлявано от В.Д, против Заповед №355/20.02.2018г. на кмета на община Н.. Решението не подлежи на обжалване.