Производство по чл. 208 и сл. от Адмнистративнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 27, ал. 5 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ).

Образувано е по касационна жалба на Комисия за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (КПУКИ), срещу решение № 4174 от 24.06.2013 г. по адм. дело № 7568/2012 г. на Административен съд - София - град (АССГ). По подробно изложени съображения за допуснато от страна на решаващия съд нарушение на материалния закон при постановяване на съдебния акт, се претендира неговата отмяна и присъждане на разноски за настоящата съдебна инстанция.

Ответникът - Л. Т. И., чрез адв.. С. от САК, моли касационната жалба да бъде отхвърлена, а първоинстанционното решение оставено в сила.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, счита постъпилата жалба за допустима, като подадена в срок, от надлежна страна, с правен интерес, срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт. По съществото на спора и с оглед твърденията на страните, съдът съобрази следното:

С решение № 85/12.07.2012 г. на КПУКИ е установено нарушение на чл. 7, ал. 1 ЗПУКИ, както и нарушение на чл. 16, вр. чл. 12, т. 4, вр. с чл. 19, ал. 1 ЗПУКИ по отношение на Л. И. за това, че в качеството си на общински съветник в Общински съвет (ОбС) – Монтана за мандат 2007 г. - 2011 г. при гласуване План-сметка, включваща необходимите разходи за дейности по третиране битови отпадъци и почистване площите за обществено ползване, не е подал декларация за "частен интерес" и не се е отвел от изпълнение на правомощията си, както и, че е гласувал в негов и на свързани с него лица частен интерес.

Безспорно установено по делото е, че Л. И. е избран за общински съветник през 2007 г., като е заемал длъжността до освобождаването му на 14.07.2009 г. През този период същият е съдружник в капитала на "Паркстрой" ООД, като дружеството се управлява и представлява от В. И. – негова съпруга. С договор от 29.04.2008 г. кметът на общината въз основа на проведена обществена поръчка, възлага на дружеството изпълнение на "изграждане, поддръжка и почистване на обществени озеленени площи и паркове, градини, междублокови пространства, квартални градини, площи и улично озеленяване". Стойността на поръчката е 243 573 лева, а срокът на действие на договора - 3 години. С докладна записка № 08-01-7/14.01.2009 г. кметът внася предложение на ОбС да приеме План-сметка, включваща необходимите разходи за дейностите по третиране битови отпадъци и почистване площите за обществено ползване и определяне годишен размер ТБО. На заседание на ОбС на 26.02.2009 г. е прието решение № 229, с което План-сметката е одобрена, като Л. И. гласува "за" приемане решението. С решение от заседание на съдружниците в "Паркстрой" ООД от 31.05.2010 г. се извършва разпределение на част от дивидентите по баланса на дружеството.

Въз основа на така установените факти АССГ приема, че изводът за наличие на конфликт на интереси и нарушение на цитираните разпоредби, обективиран в решението на КПУКИ е незаконосъобразен, т. к. към момента на постъпване на сигнала срещу Л. И. - 01.02.2012 г., същият вече не е лице, заемащо публична длъжност. В този контекст според първоинстанционния съд, нормата на чл. 1 ЗПУКИ изключва от приложното поле на закона лицата, незаемащи публична длъжност. Освен това съдът приема, че не е установен "частен интерес" по смисъла на чл. 2, ал. 2 и ал. 3 ЗПУКИ, т. к. изискването за "облага" предполага доход в пари или имущество, влияние, подкрепа и прочее, свързан с неправомерно използване на възможностите на публичната длъжност. В настоящия случай, според АССГ, облагата, получена от законосъобразно и съвестно изпълнение на публичната длъжност не води до "частен интерес" и до "конфликт на интереси". Съдът се е позовал и на изготвена в производството експертиза, видно от която изплатените от бюджета на общината суми по почистването за 2009 г. са по-малко от направените от "Паркстрой" ООД разходи, дружеството е дофинансирало дейността си, като негативната разлика е изплатена от бюджета за 2010 г., на чието гласуване Л. И. не е участвал, т. к. не е бил общински съветник. Поради това съдът е отменил атакувания акт. Решението е неправилно.

На първо място, следва да се подчертае, че фактът, че към момента на подаване на сигнал срещу Л. И., последният вече не заема публична длъжност, не го изключва от обсега на ЗПУКИ, съгласно чл. 1 с. з. Цитираната норма определя приложното поле на закона с оглед лицата, заемащи публични длъжности към момента на извършване на нарушението. Обстоятелството, че впоследствие същите не заемат съответната длъжност, не води до отпадане на отговорността за допуснатото преди това административно нарушение във връзка с упражняване на властническите правомощия. Релевантен за приложението на закона е именно моментът, в който нарушението е допуснато и какво качество е заемало лицето тогава. Последващото освобождаване на длъжността не води до своеобразна "амнистия" за извършените нарушения, напротив именно извършените нарушения могат да бъдат основание за освобождаване от длъжност и забрана за заемане на публична длъжност за определен период от време (Арг.: чл. 20а ЗПУКИ). С оглед данните по делото, несъмнен е фактът, че при претендирано нарушение, извършено от общински съветник по време на редовно изпълнение на мандата му, същият може да бъде субект на отговорността по ЗПУКИ.

На второ място, настоящият състав счита за незаконосъобразен и извода, че съставомерността на понятията "облага" и "частен интерес" предполага доход, влияние, подкрепа и прочее, произтичащи от неправомерно използване на възможностите на публичната длъжност и като контратеза - изведеният от АССГ извод, че наличието на законосъобразно и съвестно изпълнение на публична длъжност, води до отпадане отговорността по специалния закон. Противно на приетото, ЗПУКИ никъде не използва понятия като съвестно изпълнение на публичните задължения, още повече приравнява простия факт на изпълнение на публичните задължения (в частност присъствие на съветника на заседание на ОбС) на съвестно изпълнение. Именно защото в повечето случаи публичната длъжност, предвид формата на изпълнението й, води до възможност за влияние в частен интерес с цел облага, осъществяването на задълженията не следва да допуска дори съмнение във възможността част от тях да бъдат изпълнявани в частен интерес.

Без правно значение е както размерът на печалбата на дружеството, така и на получения от Л. И. дивидент. Защото целта на закона е не само да попречи на възможността за незаконно обогатяване и/или за получаване на нематериални облаги чрез използване на служебното положение на лице, заемащо публична длъжност, но и да се изключи каквото и да е съмнение, че при извършването на съответното действие това лице се ръководи от частен интерес, който може да повлияе върху безпристрастното и обективното изпълнение на правомощията или задълженията му по служба. В конкретния казус причинно-следствената връзка длъжност (общински съветник) - изпълняването й (участие в заседания и гласуване) - частен интерес (наличие на заинтересовано от гласуването дружество) - облага за лицето, заемащо публична длъжност (такава категорично се презумира в хипотезата на общински съветник, съдружник в частното дружество, респ. заинтересован от актива и пасива му), налага категорично извода, че лицето е действало в конфликт на интереси. ВАС вече е имал възможността да се произнесе, че дори само възможността съществуващият частен интерес да повлияе върху безпристрастното и обективно изпълнение на задълженията, води до състояние, което е обществено опасно, укоримо и като такова не следва да бъде допускано" (виж решение № 2513 от 21.02.2013 г. по адм. дело № 12061/2012 г. на ВАС, VІІ о., решение № 9950 от 16.07.2010 г. по адм. дело № 3931/2010 г. на ВАС V о. и др.).

В този контекст фактът, че съгласно приетото и неоспорено заключение на вещото лице по изслушаната съдебно-счетоводна експертиза, дружеството "Паркстрой" ООД е работило през въпросната 2009 г. с пасив на средства, не може да опровергае наличието на частен интерес и липсата на облага за съдружника в него – общински съветник, защото: първо, този пасив е компенсиран през следваща бюджетна година, и именно през 2010 г. съдружниците в дружеството са разпределили дивидент от печалбите на дружеството. Т.е. общинските средства са постъпили и частният интерес е задоволен. На второ място, в същия контекст следва да се изтъкне, че при договор с периодично изпълнение, за неуредените въпроси се прилагат разпоредбите на ЗЗД, ТЗ и ЗОП, съгласно които общината носи отговорност за неизпълнение на задълженията си, като една от формите на тази отговорност е обективирана като неустойка в самия договор. Което означава, че неизпълнението на произтичаща от договора парична престация, не води до погасяването й, т. к. вземането е гарантирано и може да бъде предявено допълнително. Нещо повече, видно от процесния договор, при неизплащане на задължението в срок, общината дължи неустойки, което би могло да доведе до увеличаване актива на дружеството, предвид размера на обезщетението за забава.

И доколкото твърденията има ли интерес дружеството от подобна забава, с оглед получаване обезщетение е чисто хипотетичен, то както бе посочено по-горе, нормата на чл. 2 ЗПУКИ е норма на риск (поставяне в опасност) от засягане на обществения интерес. Не е необходимо същият непременно да е засегнат. За настъпване на неблагоприятните последици често е необходимо и действието на други органи в системата на местното самоуправление. Поради това се преценява именно личния принос и личните действия на съответното лице, тяхната връзка с възможните последици, извън контекста на целия процес на местно самоуправление.

Факт е, че с процесното гласуване е приета План-сметка за финасиране дейностите, предмет на обществената поръчка, респ. – изплащане на суми по вече сключен договор. Факт е и, че предметът на договора предполага периодично изпълнение по предварително заложени критерии за заплащане, които не се влияят от гласуването на План – сметката и в този контекст тя няма самостоятелно правопораждащо или правопрекратяващо за интересите на дружеството действие. Макар това обстоятелство да не позволява да се направи извода за причинена вреда на публичния в полза на частния интерес, то несъмнено общинският съветник, намиращ се в такава хипотеза, следва да се отведе от заседанието, както повелява чл. 19 ЗПУКИ, като остави на другите съветници преценката за начина на изпълнение на договора в частта – извършване на периодично плащане за периода 2009 г. В този контекст, нарушението на нормата се явява категорично установено, а законовата разпоредба – законосъобразно приложена от страна на Комисията. Както ВАС вече се е произнасял "облагата по смисъла на чл. 2, ал. 3 ЗПУКИ

може да не е настъпила, но трябва да е възможна, т. е. да е свързана с поведението на лицето, по отношение на което е установен конфликт на интереси" - решение № 14545 от 6.11.2013 г. по адм. дело № 6573/2013 г. на ВАС, VІІ о., решение № 15558/25.11.2013 г. по адм. дело № 8592/2013 г. на ВАС, VII о. и др.

Неоснователно ответникът се позовава на възприетото тълкуване в решение № 33 по адм. дело № 9303/2013 г. и решение № 16529 по адм. дело № 9210/12 г. на ВАС. Освен, че касаят друга фактическа обстановка и произтичаща от това различна правна квалификация на конфликта на интереси, цитираните съдебни актове не налагат различен извод относно съставомерността на изследваното поведение на Л. Т. И..

В решението си, постановено по адм. дело № 9303/2013 г. съдът е приел, че бюджетът на община М. не притежава характеристиките на акт в частен интерес по смисъла на ЗПУКИ. Аргументирал се с обстоятелството, че разходната му част е разпределена по пера, като сумата конкретно за дейността "Здравеопазване" е определена в общ размер.

В конкретния казус обаче, План-сметката на средствата за поддържане на чистотата в парковете и градините на град Монтана за 2009 година, Приложение № 3 към докладната записка на кмета относно приемането на План-сметка, включваща необходимите разходи за дейността по третиране на битови отпадъци, почистване на площите за обществено ползване и определяне на годишен размер на такса за битови отпадъци за 2009 година, освен стойностно изражение (сумарно и по пера), съдържа подробно изброяване в 11 пункта на конкретно финансираните с общински средства дейности, които съвпадат с предмета на договора с "Паркстрой" ООД. Сумите са предвидени за разплащане по сключения договор между "Паркстрой" ООД и община М.. Ето защо не може да се приеме, че двата акта, като характер и правни последици, са идентични. Общинският бюджет, съгласно определението на чл. 3, ал. 2 от Закона за общинските бюджети, представлява самостоятелна финансова сметка за приходите и разходите на общината за една календарна година, която се управлява от органите на местното самоуправление. Д. П.-сметката по чл. 66, ал. 1 ЗМДТ посочва поотделно необходимите средства за различните дейности, поради което е съобразена с определените размери на таксата за отделните услуги. План

-сметката заляга в бюджета и определя годишните разходи за всяка дейност, като индивидуализира плащанията по вид и размер.

Тълкуването на приложимите разпоредби на ЗПУКИ и анализът на представените по делото доказателства налагат извод, че при гласуването на План-сметката към общинския бюджет за 2009 година, в качеството на общински съветник, Л. Т. И. е нарушил забраната на чл. 7, ал. 1 ЗПУКИ за гласуване в частен интерес при изпълнение на правомощия по служба. Предвид изложеното, при установените по делото конкретни фактически обстоятелства, включително декларираното от жалбоподателя обстоятелство по чл. 14, ал. 1, т. 1 ЗПУКИ - участие в търговско дружество, с което той е свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 ДР и предвид неизпълнение на задължението му по чл. 19, ал. 1 с. з., е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 16, във вр. с чл. 12, т. 4, във вр. с чл. 19, ал. 1 ЗПУКИ, възникнал при кумулативното наличието на трите елемента от сложния фактически състав на чл. 2 с. з.

Неоснователни са възраженията на ответника, че процесното решение на КПУКИ има същността на акт за установяване на административно нарушение (АУАН), поради което се явява издадено в нарушение на чл. 34 ЗАНН, т. к. предпоставките за ангажиране отговорността са погасени по давност.

Предмет на обжалване по реда на чл. 27, ал. 5 ЗПУКИ в настоящото производство е решение на независим държавен орган, с което след провеждане на уредената в глава VІ процедура (Арг.: чл. 22а, ал. 1 с. з.),

се установява конфликт на интереси като факт от обективната действителност, с който законодателят свързва определени правни последици.

Следва да се подчертае, че ако беше основателно твърдението на ответника, че решението представлява АУАН, то същият, съгласно правилата на ЗАНН не подлежи на самостоятелен контрол пред съд, а само на възражение пред административно-наказващия орган (АНО). На обжалване пред съд подлежи издаденото въз основа на него

наказателното постановление (НП), каквото в настоящия казус липсва. Освен това, производството би се развило пред районния съд и впоследствие пред административния съд, като касационна инстанция. При липсата на твърдения за недопустимост и/или нищожност на съдебното решение, напротив - при наличие на изрично формулирана молба от ответника по касационната жалба решението да бъде оставено в сила, настоящият състав счита твърденията за тъждество между АУАН и решението за неотносими, с оглед пълната неприложимост на ЗАНН спрямо решението на КПУКИ.

Предвид обаче опитите за отъждествяване на решението, с което се установява конфликт на интереси и АУАН, с оглед възможността на тяхна база да бъде издадено впоследствие НП, следва да се подчертае следното:

Новелата на чл. 30, ал. 2 ЗПУКИ изрично прогласява, че разпоредбите на ЗАНН се отнасят до реда, по който се обжалва НП. Т.е. субсидиарността на ЗАНН е категорично ограничена относно реда за обжалване и то само на НП.

Предмет на обжалване в рамките на настоящето производство е решението на КПУКИ, с което се установява конфликт на интереси, а не наложеното с НП наказание. Докато предмет на съдебно обжалване по ЗАНН е НП, а АУАН не подлежи на самостоятелен съдебен контрол.

Самото решение на Комисията има установителен диспозитив. Следва да се подчертае, че същото, в рамките на административно-наказателносто производство има характер, но не представлява АУАН. И то само дотолкова, доколкото установеното с него нарушение е предпоставка за издаване на НП. Относно реда и начина за издаване на АУАН, форма и съдържание и пр., регламентацията по ЗАНН е коренно различна от изискванията, приложими спрямо решението на КПУКИ.

На първо място, начинът за съставяне на акт, изискванията за форма и съдържание, начинът му на предявяване на нарушителя, редът за подаване на възражения, регламентирани в ЗАНН (чл. 40 и сл.), се различават коренно от реда за установяване конфликт на интереси, форма и съдържание на решението на Комисията, както и реда за обжалване. Нещо повече, съгласно чл. 27, ал. 5 ЗПУКИ решението, с което се установява конфликт на интереси, може да се оспори от заинтересованото лице пред съда по реда на АПК.

Нормата на чл. 30, ал. 1 ЗПУКИ гласи, че в едномесечен срок от влизане в сила на решението, с което е установен конфликт на интереси, председателят на Комисията издава НП за налагане на административно наказание. Т.е. влизането на решението в сила е необходима предпоставка да се премине към реализиране на административно-наказателната отговорност. В този контекст законодателят е разграничил реда по ЗПУКИ категорично от реда по ЗАНН, съгласно който цялата административнонаказваща дейност не подлежи на обжалване до завършването й с окончателен акт, като възражение срещу АУАН се подава пред АНО, в чиито компетенции е да прецени да издаде ли НП или не. В рамките на производството по ЗПУКИ обаче, решението на Комисията подлежи на отделно обжалване, респ. при невлизането му в сила няма да се стигне въобще до издаване на НП от страна на председателя на Комисията. А при влизането му в сила, съгласно изричния текст на чл. 30, ал. 1, изр. второ – АУАН не се съставя.

Както бе подчертано, съгласно чл. 30, ал. 1 ЗПУКИ, влизането на решението в сила е необходима предпоставка за издаване на НП. Така издаденото НП ще бъде незаконосъобразно, защото срокът за налагане наказанието ще бъде пропуснат, респ. погасен, ако НП не бъде издадено в едномесечен срок от влизане в сила на решението, с което е установен конфликт на интереси, както категорично повелява чл. 30 ЗПУКИ.

Основната функция на АУАН е установителна спрямо нарушението. Ето защо законодателят допуска отклонение от общия ред по ЗАНН, като приравнява установителният ефект на решението на АУАН, какъвто ефект сам по себе си АУАН няма, защото той не влиза в сила, не подлежи на доказване и опровергаване самостоятелно. От друга страна, веднъж влязло в сила, решението не подлежи на оспорване в частта относно установеното нарушение, а НП ще бъде атакувано относно другите релевантни за законосъобразността му основания по ЗАНН. Самото решение обаче, респ. съдържащите се в него релевантни факти и тяхната правна квалификация, са вече установени със сила на пресъдено нещо между страните. Докато в производството по издаване НП по ЗАНН, обстоятелствата, отразени в АУАН често са недостатъчни сами по себе си да обосноват издаването на НП, т. к. подлежат на оспорване и опровергаване, така че още в административната фаза да отпадне основанието за ангажиране адиминистративно-наказателна отговорност, въпреки издадения АУАН. Която хипотеза с влизане в сила на решението по ЗПУКИ е невъзможна.

Това дава основание да се заключи, че в настоящето производство разпоредбите на ЗАНН са неприложими. По волята на законодателя, същите са приложими само по отношение обжалване на самото НП, като там и редът за обжалване, и подсъдността, и предпоставките са други.

Следва отново да се подчертае, че решението на Комисията няма характер, а замества АУАН само за целите на производството по налагане на административно наказание и то, доколкото с влизането си в сила, решението презумира със силата на административен акт подлежащите на установяване данни за законоустановеността на административното нарушение – както относно самия нарушител, така и относно нарушението и обстоятелствата при които е извършено и т. н., и като такова служи за годна база за налагане на административно наказание.

Съществена разлика между посочените актове следва не на последно място и от факта, че целта на ЗПУКИ съгласно чл. 1 е определяне правилата за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси на лица, заемащи публични длъжности

.

Подобна превантивна цел не се съдържа в ЗАНН. Административното наказание има възпитаваща, но не и превантивна спрямо нарушителя функция. Ето защо да се установи, че дадено лице действа в конфликт на интереси е напълно достатъчно за приложението за закона, без от действията му да е настъпила реална вреда, като превенцията се изразява и в защита на обществото. Такива лица – когато се установи, че действат в частен интерес, дори и без конкретна вреда, следва да се отстранят от длъжност, докато при ЗАНН подобна превантивна функция не е налице, а доколкото я има, тя следва от влиянието, което оказва върху останалите членове на обществото. Ето защо административно-наказващата дейност при ЗПУКИ се различава коренно от тази по ЗАНН, както относно ефекта на актовете, които установяват съответните нарушения, така и относно реда, по който същите следва да се издадат, съдържанието им и правните им последици. И простият факт, че и в двата закона даден нарушител може да бъде субект на административно-наказателна отговорност, реализируема чрез издаване НП, не опровергава и по никакъв начин не преодолява принципните различия между същността, целите и функцията на цялото производство по установяване нарушението. Разликата между индивидуалния административен акт и акта за налагане на административно наказание е добре развита и застъпена в практиката, поради което настоящият състав не счита за необходимо да я преповтаря.

Като е приел, че липсва конфикт на интереси по отношение общинския съветник Л. Т. И., АССГ е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него при условията на чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата му срещу решение № 85 от 12.07.2012 г. на КПУКИ, се отхвърли като неоснователна.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 81 ГПК, вр. с чл.

8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, препращащ към чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от същата Наредба, в полза на ответника се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция в размер на 150 лева.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

решение № 4174 от 24.06.2013 г. по адм. дело № 7568/2012 г. по описа на Административен съд - София - град и вместо него

ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ

жалбата на Л. Т. И., от гр. М., ул. "П. Х." № 15, против решение № 85 от 12.07.2012 г. на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси

ОСЪЖДА

Л. Т. И. да заплати на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси сумата от 150 (сто и петдесет) лева – юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ В. А./п/ П. Н.

В.А.