Образувано е по касационна жалба от директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” /ОУИ/ – гр. П. при ЦУ на НАП, срещу Решение №1463/26.08.2011 г. по адм. дело №441/2011 г. на Административен съд - Пловдив, с което е обявен за нищожен РА № 261001279/28.07.2010 г. на ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение №744/07.10.2010 г. на директора на дирекция „ОУИ” – гр. П. при ЦУ на НАП, в частта на допълнително определени данъчни задължения по ДДС за д. п. м.08 - 12.2007 г., в размер общо на 9 779.26 лв., ведно с лихвите върху тази сума, както и на допълнително начислен корпоративен данък за 2007 г. в размер на 4 889.58 лв., ведно с лихви в размер на 1 473.97 лв. Поддържа се, че обжалваното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, с оглед на което се иска отмяната му.
Ответникът - [Фирма 1], гр. С., чрез процесуалния си представител - адв.. В., оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира за разноски пред касационната инстанция.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, осмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал.1 АПК, а разгледана по същество е неоснователна.
За да обяви за нищожен РА, в оспорените му части, съдът се е позовал на приетите като доказателства 5 /пет/ броя Актове за прихващане и възстановяване /АПВ/, с които по отношение на оспорващото дружество "Цас" ЕООД и за същите данъчни периоди / м.08, м.09, м.10, м.11 и м.12.2007 г./ са признати права на възстановяване на данъчен кредит. Това са: АПВ №13495/21.09.2007 г., АПВ №14199/22.10.2007 г. , АПВ №14815/28.11.2007 г., АПВ №15448/18.12.2007 г. и АПВ №800332/28.01.2008 г., които са влезли в сила и за които има данни че са изпълнени, т. е на основание чл.92, ал.3 от ЗДДС и чл.128 от ДОПК признатите за възстановяване суми като данъчен кредит са реално възстановени. В тези суми, по приетото заключение на съдебно-счетоводната експертиза, което съдът е кредитирал, влизат и сумите по процесния РА от общо 9 779.18 лева задължения по ДДС. От това е изведен извод, че признатите с тези АПВ права и задължения могат да бъдат изменяни само по специалния ред на чл.133 и чл.134 от ДОПК, но не и по общия ред на чл.112 и чл.113 от ДОПК. Съответно на това и компетентния да възложи извършването на процесната ревизия орган по специалния ред на чл.134, ал.1 от ДОПК, е само териториалния директор, а не нач. сектор "Ревизии и проверки" при ТД на НАП-Пловдив, респ. нач. сектор "Ревизии", дирекция "Контрол" при ТД на НАП-Пловдив, както е в случая. Последните не притежават материална компетентност за възлагане на ревизията, поради което и издаденият при липса на материална компетентност на органа РА се явява нищожен.
От друга страна, съдът е приел, че изменената разпоредба на чл.129, ал.3 от ДОПК /Д.в. бр.108/2007 г./, в сила от 19.12.2007 г., няма обратно действие, от което следва, че за приложението й трябва актовете за прихващане и вазстановяване и РА да са издадени след влизането й в сила, която хипотеза в случая не е налице.
Съобразно този резултат по определените данъчни задължения по ЗДДС и връзката им с допълнително начисления корпоративен данък, на основание чл.26, т.2 от ЗКПО, съдът е приел, че след като тези задължения не съществуват, поради признатото право на данъчен кредит с издадените 5 бр.АПВ, то липсва и основание за начисляване на корпоративен данък, в която част, при липса на основание, РА е също нищожен. Обжалваното решение е правилно.
По делото не е спорно, че за ревизираните периоди, по отношение на ответника - "Цас" ЕООД са издадени пет броя АПВ, с които на дружеството е признато правото на възстановяване на ДДС и същият е реално възстановен. Влезлите в сила АПВ, които не са били обжалвани по съдебен ред, се ползват със стабилитет. Установените с тях права и задължения, относно данъчния период, предмет и на оспорения РА, могат да бъдат изменени по специално предвидения ред на чл.134 от ДОПК и на основанията по чл.133 от ДОПК. В тези случаи компетентният да възложи ревизията орган е териториалния директор, а не нач. сектор "Ревизии и проверки" при ТД на НАП-Пловдив, респ. нач. сектор "Ревизии", дирекция "Контрол" при ТД на НАП-Пловдив, както е в случая.Териториалният директор е компетентен да издаде и последващата заповед за определяне на компетентен орган за извършване на ревизията по особения ред на чл.134, вр. с чл.133 от ДОПК. В случая правилно е прието, че този ред и тази компетентност на органа при възлагане и извършване на ревизията не е спазен от една страна, а от друга ревизията е извършена по общия ред на чл.112 и чл.113 от ДОПК, без да има основание.Поради това изводите на съда, че ревизията е извършена от материално некомпетентен орган, което прави оспорения РА нищожен, се явяват законосъобразни.
Неоснователно е оплакването на касатора, че липсва нищожност, с оглед приложението на изменената разпоредба на чл.129, ал.3 от ДОПК, в сила от 19.12.2007 г., позволяваща извършването на ревизия по общия ред, независимо от наличието на влезли в сила АПВ, за едни и същи данъчни пероди, както е в случая.
Разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК / ДВ, бр.108 от 2007 г., в сила от 19.12.2007 г./, има действие занапред. С това изменение, независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. Като се има предвид, че на цитираната правна норма не е придадено обратно действие, то следва да се приеме, че същата е приложима, в случаите при които и акта за прихващане или възстановяване, и ревизионният акт, с който ще се установят задължения за данъци, трябва да са издадени след 19.12.2007 г. , т. е при действието на тази разпоредба. В случая четири от АПВ са издадени преди тази дата, поради което правилно е прието, че разпоредбата е неприложима. По отношение на петия, макар и приложима, ревизията е също нищожна, поради извършването й по общия ред, а не по специалния такъв на чл.133 и чл.134 от ДОПК.
Обжалваното решение е правилно и по отношение на обявения за нищожен РА, в частта му на начисления корпоративен данък. Начисляването на последния е във връзка с увеличение на финансовия резултат за 2007 г. от непризнати разходи за данъчни цели, а именно разходите на ответното дружество по заплащане на непризнати по ЗДДС за извършени услуги по 2 бр. консултански договора с К. М. и З. К.. При положение, че с влезли в сила пет броя АПВ тези услуги са признати за извършени, поради което на получателя им е признато правото на данъчен кредит по начисленото и платено от него ДДС, съдът е имал основание да приеме, че извършеното увеличение на финансовия резултат на този получател на тези услуги / в лицето на ответното дружество/ за 2007 г. и следващото се от това допълнително начисляване на дължим корпоративен данък, е без каквото и да е правно основание, от което следва нищожност на РА и в тази му част.
Като правилно и законосъобразно обжалваното решение следва да се остави в сила.
Съобразно този резултат основателно е искането на ответника за разноски в размер на сумата от 1200 лв. заплатен адвокатски хонорар пред касационната инстанция, видно от представения договор за правна защита и съдействие от 19.05.2012 г.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение Е.К. РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №1463/26.08.2011 г. постановено по адм. дело №441/2011 г. по описа на Административен съд-Пловдив, първо отделение, ХІ-ти състав.
ОСЪЖДА Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"- Пловдив при ЦУ на НАП, да заплати на [Фирма 1], гр. С., сумата от 1 200 лева разноски пред касационната инстанция, за адвокат. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Т. Н. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Е. К./п/ Б. Ц. Е.К.