Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на А. В. К., действащ като ЕТ „Анри-64 - А. К.”, гр. С., чрез пълномощника му адв.. Р., срещу решение № 1588 от 11.07.2013г.,постановено по адм. д. № 3490/2012г. Административен съд – Пловдив първо отделение, осемнадесети състав.

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Касаторът моли да бъде отменено решението, като бъде постановено друго, с което да бъде прогласен за нищожен РА. Алтернативно моли решението да бъде отменено като незаконосъобразно и съдът да се произнесе по същество като отмени РА.делото да бъде върнато за ново разглеждане от Административен съд - София град, като изтъква подробни доводи в подкрепа на тезата, че делото е останало неизяснено от фактическа страна. Не претендира присъждане на разноски по делото.

Ответникът по жалбата - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика” - Пловдив при ЦУ на НАП, в писмена защита, чрез процесуалния си представител юрк.. Б. излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл.218, ал.1 АПК

и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл.218, ал.2 АПК

, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл.211 АПК, а по същество за неоснователна.

С решението, предмет на касационно обжалване, Административният съд – Пловдив е отхвърлил жалбата на А. В. К., действащ като едноличен търговец под фирма ЕТ "Анри - 64 – А. К.", против ревизионен акт № 211001858 от 24.09.2010 г., издаден от В. П. - главен инспектор по приходите при ТД Пловдив на НАП, офис Смолян, потвърден с решение № 874 от 02.12.2010 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. П. при ЦУ на НАП относно непризнат данъчен кредит в размер на 106 346,87 лева ведно с прилежащи лихви в размер на 20 020,22 лева по три фактури с издател "Роял-ГК" ЕООД за периода 04.2008 г., три фактури с издател "Харлей 2004" ЕООД за периода 05.2008 г. и шест фактури с издател "Стивън 65" ЕООД за периода 01.2009 г., с предмет на доставките дизелово гориво и бензин.

Обжалваното решение е постановено, след като с решение № 13850 от 06.11.2012 г. на ВАС, Осмо отделение е отменено Решение № 1997 от 23.11.2011 г. на Пловдивски административен съд, ІV състав и делото е върнато на първоинстанционния съд за ново разглеждане от друг състав, поради необоснованост на извода за издаване на обжалвания ревизионен акт от надлежно овластени органи по приходите.

При повторното разглеждане на делото, в изпълнение на дадените от ВАС указания са представени следните писмени доказателства: оригинален екземпляр на РД № 1001858 от 23.07.2010 г, заповед № 192.25 от 07.07.2010 г. на директора на ТД на НАП-Пловдив за разрешаване ползването на платен годишен отпуск от В. П. главен инспектор по приходите, за периода от 19.07.2010 г. до 06.08.2010 г.; известие за доставяне (обратна разписка) № ИД PS 4700 003JU5 D, с което на жалбоподателя е изпратен екземпляр от издадения ревизионен доклад, като е направено уточнение, че оригиналният екземпляр на издадения ревизионен доклад е подписан в последствие от В. П. след приключването на ползвания от нея платен годишен отпуск. След анализ на представените доказателства в обжалваното пред настоящата касационна инстанция решение съдът е намерил възражението за нищожност на обжалвания ревизионен акт за неоснователно. Приел е, че допуснатото нарушение не е от категорията на съществените такива, тъй като, от една страна засяга междинен акт в производството по издаване на ревизионен акт, от друга страна - не засяга правото на защита на жалбоподателя, което е реализирано в пълнота посредством подаване на жалба против ревизионния акт пред горестоящия орган по приходите и след това пред съда. Съдът е приел, че обжалваният ревизионен акт е издаден от компетентен орган по приходите, в писмена форма и съдържа всички реквизити по чл. 120, ал. 1, т. т. 1 - 8 от ДОПК , включително подпис на издателя.

В мотивите на решението подробно е възпроизведена установената фактическа обстановка по време на ревизията, както и събраните в хода на първоначалното съдебно производство доказателства, в това число приетото заключение на съдебно-икономическа експертиза и ревизионните актове на доставчиците. Съдът е възпроизвел и заключението на вещото лице по допълнителната съдебно-икономическа експертиза назначена при повторното разглеждане на делото пред АС.

Съдът е формулирал и вторият спорен въпрос между страните – налице ли са реални доставки на гориво към ЕТ „Анри - 64 – А. К.” С оглед на фактите по делото решаващият съд е приел, че в хода на административното и съдебното производство не са събрани безпротиворечиви доказателства, които да оборват констатациите на органите по приходите за липса на реална доставка на стока. Освен във фактурите и в приемо - предавателните протоколи в никой друг представен по делото документ не са посочени тримата доставчици на жалбоподателя, поради което не може да се докаже, че доставчиците са притежавали горивото, което са фактурирали на ЕТ, поради което е приел, че не е налице прехвърляне на право на собственост. Не са налице доказателства за отделянето на стоките, предвид факта, че се касае за родовоопределени вещи. Съдът е сподели извода на органите по приходите, че е налице само фиктивно фактуриране, липсват реални доставки, следователно, данъкът по процесните фактури е начислен неправомерно. Обосновал се е с констатациите за липса на необходимия материален, технически и кадрови потенциал за осъществяване на доставки със специфичен предмет "горива" у доставчиците. Приел е, че не са представени доказателства за притежаване и съхранение на горивото от ревизираното лице и неговите доставчици до момента на фактурирането му на последващите получатели, като вещото лице изказва само предположение, че се касае за "транзитни доставки на стоки", но по делото не е доказан и фактът на извършен транспорт на стоките. Предвид на изложеното съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. Така постановеното решение е правилно.

Първото възражение в касационната жалба е свързано с факта, че съставеният ревизионен доклад не е подписан от целия ревизиращ екип, поради което е нищожен, а това води до нищожност и на издадения ревизионен акт. Именно за изследване на фактичексата обстановка, свързана с подписването на РД ВАС е върнал делото на АС – Пловдив. В изпълнение на задължителните му указания, при повторното разглеждане на делото съдът е изискал оригиналния РД, както и доказателства за това, че В. П. е подписала РД впоследствие. След обсъждане на така събраните доказателства: оригинален екземпляр на РД № 1001858 от 23.07.2010 г, заповед № 192.25 от 07.07.2010 г. на директора на ТД на НАП-Пловдив за разрешаване ползването на платен годишен отпуск от В. П. главен инспектор по приходите, за периода от 19.07.2010 г. до 06.08.2010 г.; известие за доставяне (обратна разписка) № ИД PS 4700 003JU5 D, с което на жалбоподателя е изпратен екземпляр от издадения ревизионен доклад, като е направено уточнение, че оригиналният екземпляр на издадения ревизионен доклад е подписан в последствие от В. П. след приключването на ползвания от нея платен годишен отпуск съдът правилно е стигнал до извода, че възражението за нищожност на обжалвания РА е неоснователно.

Настоящата касационна инстанция споделя извода на АС, че допуснатото нарушение не може да бъде квалифицирано като съществено. На първо място неоснователни са доводите на страната, че ревизионният доклад не е подписан от целия ревизиращ екип, което води до неговата нищожност, а от там и до нищожност на издадения въз основа на него ревизионен акт. От данните по делото е видно, че ревизията е извършена от две упълномощени за това лица – В. П. – главен инспектор по приходите и С. К. - главен инспектор по приходите, а оригиналният ревизионен доклад, носи подписа само на последния и липсва подпис на В. П., която го е подписала в един по-късен момент, след приключване на отпуска. Във връзка с това оспорване с оригинала на ревизионния доклад, представен от представителя на Дирекция ”ОДОП”-гр. П. е представено и писмо от В. П., в която е дадено обяснение, че РД не бил подписан от нея към момента на издаването му, тъй като, както е видно и от заповед № 192.25 от 07.07.2010 г. на директора на ТД на НАП-Пловдив към момента е била в платен годишен отпуск Дори да се приеме възражението на страната, че нейният подпис е положен в последствие след, то липсата на подпис на един от членовете на ревизиращия екип не прави издадения ревизионен доклад, съответно съставеният въз основа на него ревизионен акт, нищожен. Това е така, защото от една страна е бил налице подписът на другия, ревизиращ. Освен това, както е посочил и АС впоследствие нарушението на чл.117, ал.2 от ДОПК е коригирано.

Освен това то не може да бъде определено като съществено, тъй като не засяга правото на защита на ревизираното лице, а и РД представлява междинен акт в производството по издаване на РА, с който само се прави предложение за установяване на задължения, а РА, с който задълженията са установени е бил подписан от компетентния орган по приходите.

В този смисъл в съдебната практика са решения 16569 от 15.12.2011год. на ВАС, осмо отделение, постановено по адм. д. № 9284/2011год. и решение № 7328 от 23.05.2012год. на ВАС, първо отделение, постановено по адм. д. № 8343/2011год. и др.

Направените оплаквания за допуснати нарушения на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, свързани с доказването на реалността на процесните доставки на гориво също се явяват неоснователни. Административният съд е обсъдил всички относими към спора доказателства и правилно е приел, че освен фактурите и приемо-предавателните протоколи не са представени доказателства за реалност на доставките.

Неоснователни са възраженията в касационната жалба, които възпроизвеждат доводите, релевирани и пред първоинстанционния съд, който ги е обсъдил подробно и задълбочено. При установяване на фактите съдът се е съобразил с разпределението на доказателствената тежест в съдебното производство, като не е допуснал процесуални нарушения при събиране и преценка на доказателствата.

Предмет на процесните доставки е дизелово гориво и бензин.

Както правилно е приел съдът, по делото липсват доказателства за материална, техническа и кадрова обезпеченост за извършване на търговия с горива и за извършване на доставки. Правилна е преценката, че издадените фактури не отразяват вярно настъпило данъчно събитие. Не се доказва, че доставчиците са притежавали горивото, за да е налице и прехвърляне на правото на собственост. ревизираното лице не разполага с материална база за съхранение на горивото, доказателства, свързани със съхранението не са представени и от доставчиците. Дори да се касае за транзитни доставки, което също не е доказано, не са представени доказателства и за транспортирането на стоките. В представените товарителници не са посочени процесните доставчици. Установено е, че транспортните средства, фигуриращи в тях са собственост на трети лица, различни от доставчиците, които в обясненията си, дадени в ревизионното производство отричат да са извършвали превоз на гориво с получател ревизираното лице или негови контрагенти.

Приемо-предавателните протоколи, сами по себе си, при липсата на доказателства за транспорт и съхранение не могат да обосноват извод за реални доставки. Доколкото се касае за родово определени вещи, то съгласно чл.24, ал.2 ЗЗД,

собствеността върху тях се прехвърля с определянето на същите по съгласие на страните, а при липса на такова - когато бъдат предадени. По делото, обаче, не са представени доказателства, сочещи, че се е стигнало до индивидуализиране на родово определени вещи, до тяхното отделяне с постигане на съгласие, респективно до прехвърляне на собствеността върху тях. Макар че произходът на стоката, нейният транспорт, или начина на съхранение, да не са самостоятелни предпоставки за възникването и упражняването на право на данъчен кредит, то такава предпоставка е реалното осъществяване на стопанска операция, доказателства за което съставляват именно посочените обстоятелства. Наличието на стоки от рода на процесните у оспорващия, както и тяхната последваща реализация, могат да бъдат само косвено доказателство за реалността на процесните доставки.

Още повече, че възраженията на касатора свързани с последващата реализация на стоките, предмет на процесните фактури също остават недоказани, като се има предвид, че фактурите за покупка не съответстват на останалите доказателства, представени от ревизираното лице във връзка с фактурите – касови бонове, товарителници, експедиционни бележки и други, като безспорно се установява, че ЕТ е получил доставките по-късно от датата, на която е извършил последващата им реализация.

Неоснователно е възражението на касатора, че съдът без основание не кредитира заключението на вещото лице. На първо място вещото лице не направило проверка в счетоводството на доставчиците. Изводите му с свързани с осчетоводяването на процесните фактури и последващите доставки и съдът ги е обсъдил с оглед на останалите доказателства по делото и е стигнал обоснован извод, че е налице фиктивно фактуриране и липсват реални доставки.

Правилни са и изводите на съда относно доказателствената сила на ревизионните актове на преките доставчици с оглед тълкуването дадено от Съда на европейския съюза в решения по дело С-642/11 и С-643/11, че „само от факта, че е в съставен на издателя на фактурата ревизионен акт данъчната администрация не е извършила корекция на декларирания от него данък върху добавената стойност не може да се направи извод, че посочената администрация е признала, че фактурата съответства на действително извършена облагаема сделка".

Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на административния съд не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба, и при условията на чл.221,ал.2 от АПК следва да бъде оставено в сила.

Въпреки изхода на делото и направеното искане в писмената защита на ответника за юрисконсултско възнаграждение, такова е присъдено от първоинстанционния съд и то съгласно чл. 161, ал.1 ДОПК е за цялото съдебно производство, а не за всяка съдебна инстанция поотделно.

Водим от горното и на осн. чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА

Решение №

1588 от 11.07.2013год. на Административен съд –

Пловдив, първо отделение, осемнадесети състав, постановено по адм. д. № 3490/2012год.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Е. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. Р./п/ В. П.

М.Р.