Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на община В. Т срещу Решение № 12 от 25.01.2019 г. по адм. дело № 840/2018 г. по описа на Административен съд – В. Т, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1068/11.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” (УО на ОПРР) 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за налагане на финансова корекция и са присъдени разноски с оглед изхода на спора.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради допуснато нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за неправилен извода на съда, че изискването на възложителя за представяне на „копие от сертификат за управление на здравословни и безопасни условия на труд с обхват строителство, ремонт и поддържане на пътища и пътни съоръжения“, е ограничително. Твърди, че това изискване не е довело до ограничаване на потенциалните участници в процедурата и не нарушава разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Счита, че не е налице нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). Оспорва изводите на съда относно наличието на вреда и негативен финансов ефект от твърдяното нарушение върху средствата, предоставени от Европейския съюз. Претендира отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски.
Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за касационната инстанция.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-1068/11.09.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на община В. Т е определена финансова корекция в размер от 5 % върху допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.009-0003-C01-S-01/04.10.2017 г. с изпълнител „Пътни строежи – В. Т“ АД на стойност 1 301 300 лв. без ДДС с предмет „Инженеринг – проектиране, СМР и авторски надзор за обект „Подобряване на техническата инфраструктура в Западна индустриална зона“. Изчислената финансова корекция е в размер на 78 078,00 лв. с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по цитирания договор. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора с изпълнител в размер на 1 561 560,00 лв. с ДДС.
Съдът е приел от фактическа страна, че община В. Т е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-37-28/17.01.2017 г. с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, процедура на директно предоставяне „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – В. Т“. Ръководителят предоставя на бенефициера 100 % безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 2 000 000,00 лв. Предоставената БФП е 85 % средства от ЕСИФ и 15 % национално съфинансиране. Във връзка с изразходване на средствата е проведена процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – проектиране, СМР и авторски надзор за обект „Подобряване на техническата инфраструктура в Западна индустриална зона“.
С писмо ръководителят на УО на ОПРР е информирал бенефициера за получен сигнал за нередност, за вида на констатираното нарушение, неговия финансов ефект и размера на финансовата корекция. В определения в писмото срок, бенефициерът е депозирал възражения, които са приети за неоснователни и е наложена финансова корекция.
С оспореното пред административния съд решение, на основание чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), е определена финансова корекция, изчислена по пропорционален метод, в размер на 78 078,00 лв. с ДДС, представляваща 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението Договор № BG16RFOP001-1.009-0003-C01-S-01/04.10.2017 г. с изпълнител „Пътни строежи – В. Т“ АД.
В административния акт е прието, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – в обявената обществена поръчка възложителят е въвел следното изискване: „Участникът трябва да приложи копие на валиден сертификат за управление на здравословни и безопасни условия на труд с обхват строителство, ремонт и поддържане на пътища и пътни съоръжения“. В Техническата спецификация, в частта Изисквания за безопасност, е посочил, че „Участникът трябва да притежава валиден сертификат за разработена и внедрена интегрирана система за управление на здравето и безопасността на труда при работа БДС EN ISO OHSAS 18001: хххх или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за здравословни и безопасни условия на труд, с предметен обхват Строителство в областта на транспортната инфраструктура или еквивалент, който да представи към техническото си предложение в заверено копие“.
Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие;
От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Съдът е посочил, че спорните въпроси се отнасят до правилното приложение на материалния закон. Обсъдил е оплакванията на жалбоподателя и е изложил мотиви за тяхната неоснователност. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснато нарушение на ЗОП, съответно нередност при провеждане на обществената поръчка. Изводите на съда изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и прилагане на материалния закон.
В обявената обществена поръчка като изискване към техническото предложение възложителят е посочил, че „Участникът трябва да приложи копие на валиден сертификат за управление на здравословни и безопасни условия на труд с обхват строителство, ремонт и поддържане на пътища и пътни съоръжения“. В Техническата спецификация, в частта Изисквания за безопасност, е посочил, че „Участникът трябва да притежава валиден сертификат за разработена и внедрена интегрирана система за управление на здравето и безопасността на труда при работа БДС EN ISO OHSAS 18001: хххх или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за здравословни и безопасни условия на труд, с предметен обхват Строителство в областта на транспортната инфраструктура или еквивалент, който да представи към техническото си предложение в заверено копие“.
Правилен е изводът на съда, че въвеждането на подобно изискване е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Изискването на възложителя участниците в поръчката да притежават, съответно да представят копие от валиден сертификат за „управление на здравословни и безопасни условия на труд с обхват строителство, ремонт и поддържане на пътища и пътни съоръжения“, се явява ограничително по отношение на потенциални участници в поръчката, които разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнението на поръчката, но не притежава конкретния сертификат. В случая не е налице хипотезата на в чл. 63, ал. 1 ЗОП, съгласно която възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнението на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. В чл. 63, ал. 1, т. 10 и т. 11 ЗОП, е посочено, че възложителят може да изисква от кандидата или участника: т. 10 „да прилага системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания“; т. 11 „да прилага системи или стандарти за опазване на околната среда“. В чл. 64, ал. 1 ЗОП са изброени допустимите доказателства във връзка с поставените изисквания, като в т. 10 е посочено: „сертификати, издадени от акредитирани лица, за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти“. Изискания в конкретния случай сертификат не е свързан с контрол на качеството и с опазване на околната среда, съгласно цитираните разпоредби и не попада в обхвата на чл. 64, ал. 1, т. 10 ЗОП. Последното налага извод, че изискването му от страна на възложителя не е допустимо и е предпоставка за ограничаване на участието в обществената поръчка. Критерият създава допълнителна тежест за участниците, създава предпоставка за разубеждаване от участие на кандидати, които имат капацитет да изпълнят поръчката, но не притежават цитирания сертификат. В съответствие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 3 ЗОП, възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Спорният сертификат не е посочен изрично в разпоредбата чл. 64 ЗОП, касаеща сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата или участника със стандарти за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания. С въвеждането му възложителят необосновано е ограничил икономическите оператори, заинтересовани от участие в поръчката, тъй като е изискал доказване на техническите възможности с непредвиден от ЗОП документ.
Административният съд правилно е приел, че без значение е обстоятелството дали конкретното ограничително изискване е поставено в критериите за подбор, в условията за допустимост или в техническите изисквания. Достатъчно е да се установи, че това условие би могло да ограничи участието на стопанските субекти в обществената поръчка. Без правно значение за наличието на нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП, е в кой документ и в коя от процедурите е поставено ограничителното условие – при допускане на кандидатите, при техническите характеристики на обекта на обществена поръчка или в метода на оценяване.
Настоящият съдебен състав намира за неоснователно възражението в касационната жалба за липса на финансово отражение върху бюджета на ЕС и причинна връзка между твърдяното нарушение и евентуалната вреда като елемент от фактическия състав на нередността. Финансовото изражение на констатираното нарушение се състои в това, че въвеждането на процесното изискване е ограничило участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е ограничена конкуренцията и е намалена възможността за избор на по-конкурентна оферта, като условие за ефикасното и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера, обуславящо потенциална вреда за бюджета на ЕС. Следва да бъде посочено още, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Трайна е съдебната практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е в съответствие и с практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).
По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
Съобразно изхода на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да бъдат присъдени разноски в размер на 3 446,81 лв., представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, съгласно Анекс от 13.03.2019 г. към договор № РД-02-29-119/13.04.2018 г. /л. 24 – л. 26 от делото/ и представен списък на разноските.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, пр.1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение, РЕШИ :
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 12 от 25.01.2019 г. по адм. дело № 840/2018 г. по описа на Административен съд – В. Т.
ОСЪЖДА община В. Т да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство разноските по водене на делото за касационната инстанция в размер на 3 446,81 лв. (три хиляди четиристотин четиридесет и шест лева и осемдесет и една стотинки) лева.
Решението е окончателно.