Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е образувано по постъпила с вх. № 9841/12.06.2018 г. (п. п. 11.06.18 г.) ЖАЛБА от „Кайко” ООД, гр. Г., ул. „Пролет” 1, чрез Управителя И.К, срещу мълчалив отказ на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) да образува производство по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК (Закон за защита на конкуренцията) за установяване на извършени нарушения от „Енерго - П. П” АД по чл. 15 и чл. 21 от ЗЗК и „Електроразпределение Север” АД по чл. 15 от ЗЗК.

Жалбоподателят твърди, че на 10.05.2018 година е представил пред Комисията за защита на конкуренцията ИСКАНЕ за образуване на производство по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК за установяване на извършени нарушения от посочените две дружества, което искане е заведено с вх. № ВХР-996 на 11.05.2018 година, а срокът, в който КЗК е била длъжна да образува производство е до 18.05.2018 година. Като развива подробни съображения за твърденията си за нарушение на посочените разпоредби от ЗЗК, с цел изясняване на мотивите на нарушителите, с тази жалба жалбоподателят настоява ВАС да упражни правомощията, които има по закон и да наложи регламентираните съгласно ЗЗК и действалата Методика санкции в размер на по 10% от общия оборот за предходната финансова година на двете дружества.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение като неоснователна и недоказана. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

В производството по делото не е взел участие по реда на чл. 16 от АПК представител на Върховната административна прокуратура и съответно не е дал заключение по спора.

С определение № 15344 от 11.12.2018 г. настоящият състав на ВАС, на основание чл. 159, т. 1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), О. Б. Р. жалбата на „Кайко” ООД, гр. Г., ул. „Пролет” 1, срещу мълчалив отказ на Комисията за защита на конкуренцията да образува производство за установяване на извършени нарушения от страна на „Енерго - П. П” АД по чл. 15 и чл. 21 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) и от страна на „Електроразпределение Север” АД по чл. 15 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) и ПРЕКРАТЯВА производството по адм. дело № 8996/2018 година.

С определение № 4970 от 03.04.2019 г. по адм. дело № 2908/2019 г., образувано по частна жалба от „Кайко” ООД, петчленен състав на Върховния административен съд – І колегия, на основание чл. 236 във вр. с чл. 221, ал. 2 от АПК, ОТМЕНЯ горното определение и ВРЪЩА делото на същия състав за продължаване на съдопроизводствените действия.

Определението на петчленния състав на ВАС е постановено в частно касационно производство по реда на чл. 229 и сл. от АПК, поради което е окончателно.

Съгласно разпоредбата на чл. 224 от АПК, тричленният състав на ВАС е длъжен да се съобрази с указанията на по-горната съдебна инстанция при по-нататъшното разглеждане на делото.

По-конкретно, петчленният състав на ВАС е приел, че искането на „Кайко” ООД е подадено съгласно утвърдения от Комисията „Образец на искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 на ЗЗК: „ФОРМА ИСКАНЕ” и „Указания на Комисията за попълване на „ФОРМА ИСКАНЕ”, публикувани и общодостъпни на интернет страница https://www.cpc.bg/Additional/UnfairCompetitionTemplate.aspx. След извършено сравняване и изследване, петчленният състав на ВАС е направил извод, че Искането на „Кайко” ООД отговаря на изискванията за редовно сезиране на Комисията, защото следва както формалната структура на образеца „Форма-искане”, така и при обстойно и изчерпателно попълване на необходимата от към съдържание информация. Петчленният състав е посочил, че предвид констатациите за редовността на сезирането е неприложима пролонгацията по чл. 30, ал. 3 от АПК, а и указания за отстраняване на нередовностите не са давани на търсещия защита. Приел е също, че бездействието на Комисията да образува производство в срока по чл. 70, ал. 2 ЗЗК представлява фингиран отказ по чл. 58, ал. 1 АПК и по аргумент за противното от чл. 70, ал. 3 ЗЗК отказът за образуване на производство, включително и мълчаливият, подлежат на съдебен контрол.

Съобразявайки се с тези задължителни указания по прилагането на закона, настоящият тричленен състав на ВАС намира, че подадената от „Кайко” ООД, гр. Г. жалба е процесуално допустима, а разгледана по същество, се явява и основателна.

Безспорно е по делото, че с вх. № ВХР - 996 от 11.05.2018 г. (п. к. 10.05.18 г.) в Комисията за защита на конкуренцията е постъпило ИСКАНЕ от „Кайко” ООД, гр. Г., ул. „Пролет” 1, чрез И.К – Управител, в което моли Комисията за защита на конкуренцията да образува производство, на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), за установяване на извършени нарушения на чл. 15 от ЗЗК от страна на: „Енерго - П. П” АД и „Електроразпределение Север” АД и чл. 21 от ЗЗК от страна на „Енерго - П. П” АД.

Неоснователно е възражението на ответната страна, че изложените в жалбата факти и обстоятелства са обсъдени в предходно производство през 2015 година, когато „Кайко” ООД е депозирало същото искане със същите страни, същите доказателства, и което производство по преписка № КЗК - 610/2015 г. е приключило с решение № 1068 от 08.12.2016 г., предмет на адм. дело № 2026/2017 г. на ВАС. При направена в тази връзка служебна справка, настоящият състав констатира, че с решение № 1068 от 08.12.2016 г. по преписка № КЗК - 610/2015 година, на основание чл. 60, ал. 1, т. 5 от ЗЗК във връзка с чл. 77, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията УСТАНОВЯВА, че не е извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК от страна на „Енерго - П. М” АД и няма основание за предприемане на действия за извършено нарушение по чл. 102 от ДФЕС. Това решение е постановено по повод на постъпил в Комисията за защита на конкуренцията Сигнал от „Кайко” ООД за извършено нарушение по чл. 21 от страна на „Енерго - П. М” АД, изразяващо се в отказ за присъединяване на обект със стопанско предназначение на „Кайко” ООД към електроразпределителната мрежа. Налице е било самосезиране на Комисията за защита на конкуренцията, защото производството по преписка № КЗК - 610/2015 година е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК и „Кайко” ООД не е бил участник в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Въпреки това е имал право на жалба като трето лице по смисъла на разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, но жалбата му пред ВАС е била просрочена като подадена след изтичане на 14-дневния срок, който започва да тече от публикуването на решението в електронния регистър на Комисията. Затова с определение № 3715 от 22.03.2018 г. постановено по адм. дело № 2026/2017 г., тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение е оставил без разглеждане жалбата на „Кайко” ООД, гр. Г., подадена чрез управителя И.К, срещу решение № 1068 от 08.12.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 610/2015 година и е прекратил производството по делото. А определението на тричленния състав е оставено в сила с определение № 9757 от 17.07.2018 г. по адм. дело № 7726/2018 г. на петчленен състав на ВАС – І колегия.

От изложеното следва извода, че страните и основанието не са изцяло едни и същи, както твърди процесуалният представител на Комисията за защита на конкуренцията. И по двете искания молител – искател е „Кайко” ООД, гр. Г., като по образуваната преписка № КЗК - 610/2015 г. е обсъждано нарушение от страна на „Енерго - П. М” АД. Служебно известно е обстоятелството, че „Енерго - П. М” АД, гр. В. е с променено наименование на „Електроразпределение Север” АД, гр. В., със същия ЕИК (Единен идентификационен код), поради което се касае за едно и също дружество.

Но освен заявеното понастоящем нарушение от страна на „Електроразпределение Север” АД, молителят „Кайко” ООД твърди нарушение и от страна на „Енерго - П. П” АД, което е различно дружество, с различен предмет на дейност, тоест „Енерго - П. М” АД, респективно „Електроразпределение Север” АД е различно дружество от „Енерго - П. П” АД, гр. В..

Отделно от това, твърдяното нарушение е на различно основание. По преписка № КЗК - 610/2015 г. е обсъждано нарушение от страна на „Енерго - П. М” АД, респективно на „Електроразпределение Север” АД по чл. 21 от ЗЗК – забрана за злоупотреба с монополно или господстващо положение, а в новото ИСКАНЕ се заявява нарушение по чл. 15 от ЗЗК – забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения и съгласувани практики.

Следователно, спрямо „Електроразпределение Север” АД няма произнасяне по чл. 15 от ЗЗК, а спрямо „Енерго - П. П” АД няма произнасяне нито по чл. 15 от ЗЗК, нито по чл. 21 от ЗЗК. В тази връзка не е налице повторност на искането по смисъла на чл. 124 от АПК, както счита пълномощникът на ответната страна – Комисията за защита на конкуренцията. Фактите и обстоятелствата може и да са същите и да не са нови, но касаят други страни. С. К. за защита на конкуренцията е следвало да образува производство по постъпилото от „Кайко” ООД, гр. Г. ИСКАНЕ, което според петчленния състав на ВАС представлява редовно сезиране на Комисията.

В открито съдебно заседание, проведено на 24.02.2020 г. процесуалният представител на Комисията за защита на конкуренцията изрично заявява, че до този момент няма произнасяне по искането на жалбоподателя, тоест няма образувано производство по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. При това признание е безспорно, че по подаденото от „Кайко“ ООД, гр. Г. ИСКАНЕ, Комисията за защита на конкуренцията не се е произнесла, а това бездействие според петчленния състав представлява фингиран отказ по чл. 58, ал. 1 АПК.

Съгласно посочената разпоредба, непроизнасянето в срок се смята за мълчалив отказ да се издаде актът. Тъй като в специалния ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) не е предвидено да се обжалват мълчаливи откази на Комисията за защита на конкуренцията, то съответно не е регламентиран срок за обжалване на такива, поради което следва да бъде преценяван срока по общия АПК (АДМИНИСТРАТИВНОПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС). Настоящият състав намира, че жалбата на „Кайко” ООД е депозирана в законоустановения в чл. 149, ал. 2 от АПК едномесечен срок от изтичането и на най-дългия срок за произнасяне, предвиден в чл. 57 от АПК, а по изложените вече по-горе съображения, се явява и основателна.

Затова мълчаливият отказ на Комисията за защита на конкуренцията ще трябва да бъде отменен и преписката да се изпрати на административния орган за произнасяне по постъпилото от „Кайко” ООД, гр. Г., ИСКАНЕ с вх. № ВХР - 996 от 11.05.2018 г. (п. к. 10.05.18 г.).

При този изход на спора, жалбоподателят има право на разноски, но не е поискал такива, а ответникът е поискал присъждане на юрисконсултско възнаграждение, но такова не му се дължи.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ мълчаливия отказ на Комисията за защита на конкуренцията да образува производство на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), за установяване на извършени нарушения по чл. 15 от ЗЗК от страна на: „Енерго - П. П” АД и „Електроразпределение Север” АД и чл. 21 от ЗЗК от страна на „Енерго - П. П” АД.

ИЗПРАЩА преписката на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне по постъпилото от „Кайко” ООД, гр. Г. ИСКАНЕ с вх. № ВХР - 996 от 11.05.2018 г. (п. к. 10.05.18 г.).

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.