Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба от [фирма] чрез процесуален представител адв. С. Г, против Решение № 1063 от 8.12.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-722/2016 г., с което е отхвърлена жалба с вх. № ВХР-1958/28.09.2016 г. от страна на [фирма] срещу Решение № 354, т. 1 от 19.09.2016 г. на Изпълнителния директор на [фирма] за откриване по обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобилни гуми", разделена на 4 - ри обособени позиции.
В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано отм. енителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Основно се твърди, че в документацията за участие са налице визираните ограничителни и дискриминационни изисквания, които ограничават правото на потенциални участници да участват в процедурата, евентуално дават необосновано предимство на други участници. По тези и други съображения в писмена молба чрез процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено, включително и в частта за разноските. Претендира разноски.
Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.
Ответникът – Изпълнителния директор на [фирма] в писмено становище и в съдебно заседание чрез процесуален представител релевира доводи за неоснователност на касационната жалба.Претендира разноски
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в законоустановения в чл. 216 ЗОП и указан от КЗК 14-дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения:
С Решение № 354, т. 1 от 19.09.2016 г. Изпълнителният директор на [фирма] е открил „публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобилни гуми", разделена на 4 - ри обособени позиции, което е продиктувано от вида и различните типо размери на гумите, начина им на използване /използват се за различни видове превозни средства/, начина им на производството и имат различно предназначение: Обособена позиция 1 - "Доставка на гуми за тролейбуси тип "Икарус 280.92”; Обособена позиция 2 - "Доставка на гуми за тролейбуси тип: „Шкода 26 Tr/27 Tr – Соларис", "Кобра” и "МАН”; Обособена позиция 3 - "Доставка на гуми за мотокари и трактори; Обособена позиция 4 - "Доставка на гуми за автопарка на "Т. и РП". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие.
Впоследствие решението за откриване е обжалвано пред КЗК от [фирма] с основен довод, че поставеното от възложителя изискване, като критерий за подбор по чл. 63 от ЗОП, участникът „да притежава права върху предлаганите стоки" с пояснението, че за доказването му трябва да се представят „от участник – производител – декларация", а от „участник – непроизводител – оторизационно писмо или договор с производител на автомобилни гуми в оригинал или в нотариално заверено копие, или всякакъв друг документ, доказващ, че участникът е оторизиран представител на производителя", е дискриминационно.
В протеклото производство, КЗК е обсъдила доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че изискването към участниците „да притежава права върху предлаганите стоки" с пояснението, че за доказването му трябва да се представят „от участник – производител – декларация", а от „участник – непроизводител – оторизационно писмо или договор с производител на автомобилни гуми в оригинал или в нотариално заверено копие, или всякакъв друг документ, доказващ, че участникът е оторизиран представител на производителя", е ясно и обосновано, с обхват в съответствие с предмета на поръчката. Прието е, че възложителят е съобразил обхвата на изисканите документи с предмета на оспорената поръчка като в случая не е налице нарушение на законовите разпоредби на ЗОП, доколкото не е поставено ограничаващо кръга на кандидатите за участие изискване. Съобразен е и чл. 63, ал.3 ЗОП, съгласно който „Когато предметът на обществена поръчка е сложен или е със специално предназначение, възложителят може да проверява техническите способности на кандидата или участника и при необходимост оборудването за изпитване и изследване и възможностите за осигуряване на качеството. Възложителят може да поиска това и от компетентен орган на държавата, в която е установен кандидатът или участникът, ако този орган е съгласен да извърши проверка от името на възложителя”, както е направено в конкретния случай, поради което така заложеното изискване не води до нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото същото не ограничава необосновано участието на лица в обществената поръчка и е съобразено с нейния предмет със специално предназначение, предвид факта, че ще гарантира на възложителя доставчик на гуми за специализирани превозни средства, с ежедневно натоварване - осъществяващи масовия градски транспорт и осигуряване на безопасността на ползването на превозните средства от автопарка му /тролейбуси, мотокари и трактори/.
В касационната жалба отново се твърди, че така въведеното изискване е извън обхвата на проявената оперативна самостоятелност на възложителя да въведе такива изисквания ( дори и специфични), които да обезпечат и гарантират качественото и ефективно изпълнение на поръчката.
По този довод КЗК се е произнесла с решението си като е приела, че възложителят е в правото си да въвежда допълнителни ( извън нормативно установените) изисквания към участниците, но те в никаква степен не трябва да „…дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка”, а въведеното изискване е обосновано и не е ограничително и не създава пречки пред свободната конкуренция, което е в нарушение на чл. 2 ЗОП.
При извършената проверка на обжалваното решение в рамките на наведените касационни основания, в т. ч. и служебно за правилното приложение на материалния закон както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които се претендира незаконосъобразност, не се установяват визираните нарушения.
Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.
В случая спора е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП.
Преценката на въведените спорни изисквания спрямо приложимото право, налагат въвеждането им във такъв вид и размер, тъй като са съответни по степен, която действително обосновано да не ограничава или необосновано да подпомага участието на лица в условията на свободната и лоялна конкуренция.
Предвид горното, решението на КЗК е правилно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за откриване, в обжалваната част.
Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и цитираните специални нормативни актове, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата.
В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, включително и в частта за разноските като основание и размер, по който е нямало възражения от възложителя в производството пред КЗК.
При този изход на делото съобразно чл.143, ал.3 от АПК е основателна претенцията на процесуалния представител на ответника по касация [фирма] за присъждане на разноски за процесуално представителство в размер от 500 лева.
Воден от горното, и на основание чл.221, ал.2 АПК във връзка с 216, ал.5 ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1063 от 8.12.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-722/2016 г.
ОСЪЖДА [фирма] с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място],[жк], [улица], [адрес] да заплати на [фирма] направените разноски в размер на 500 (петстотин) лева. Решението е окончателно.