Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба от община В. Т чрез юрисконсулт Г.М срещу решение № 186/23.04.2019 г. Административен съд В. Т по адм. дело № 124/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на Общината против решение № РД-02-36-118/23.01.2019 г на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. относно налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор от 01.04.2016 г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД, гр. В. Т и предмет „Реконструкция, модернизация и внедряване на мерки за енергийна ефективност в СОУ „Г.С.Р“ и Спортно училище В. Т и упражняване на авторски надзор на стойност 54980 лева без ДДС.

С жалбата се иска отмяна на съдебното решение, като незаконосъобразно – постановено при процесуално нарушение, несъобразяване с материалния закон и необоснованост. Сочи, конкретно, че съдът не е обсъдил всички възражения на Общината, несъответствие на изводите на съда със събраните доказателства и неправилно приложение на правилата на ЗОП отм. , Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанции.

Касаторът е бил редовно призован за съдебното заседание, не изпраща представител.

Ответникът – редовно призован, не изпраща представител. В писмен отговор по касационната жалба се обоснова правилност и законосъобразност на спорния индивидуален административен акт, както и правилност и обоснованост на оспореното съдебно решение. Иска се последното да бъде оставено в сила, а на ответника да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, като сочи че не е налице нарушение на чл. 2, ал.1, т. 1 вр. чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 4 от ЗОП отм. И следователно не налице „нередност“ по смисъла на на чл.2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г и предлага съдебното решение да бъде отменено, както и решението за налагане на финансова корекция.

Съдебното решение е съобщено на О. В. Т на 13.05.2019 г., а жалбата срещу него е депозирана на 27.05.2019 г., поради което е подадена в установения от закона срок и от лице с правен интерес от оспорването и е допустима за разглеждане. Разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на оспорване е решение № РД-02-36-118/23.01.2019 г на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. относно налагането на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор от 01.04.2016 г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД, гр. В. Т и предмет „Реконструкция, модернизация и внедряване на мерки за енергийна ефективност в СОУ „Г.С.Р“ и Спортно училище В. Т и упражняване на авторски надзор на стойност 54980 лева без ДДС.

Решаващият съд е приел, че решението е издадено от компетентен по степен, място и материя административен орган и в предписаната от закона форма, както и че при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, точно са установени фактите и правилно е издирен и приложен материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата срещу него.

Между страните няма спор по фактите, че О. В. Т е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ, за изпълнението, на който е обявила обществена поръчка с публична покана с предмет: „Изготвяне на работен проект – Реконструкция, модернизация и внедряване на мерки за енергийна ефективност в СОУ „Г.С.Р и Спортно училище В.То и упражняване на авторски надзор при изпълнението на СМР“. Проведена е процедурата по обществената поръчка, в която оферти са подали 4 кандидатите. Извършено е класиране и е сключен договор за изпълнение с класирания на първо място участник - „Астеди“ ЕООД. При извършен предварителен контрол преди верификация са констатирани нарушения на чл.2, ал.1, т. 2 от ЗОП, които са се отразили на конкуренцията и могат да имат финансов ефект. Подаден е сигнал за нередност, регистриран под № 696. Общината е била уведомена за регистрирания сигнал и констатациите на УО, като й е осигурена възможност за представяне на възражения и доказателства.

Подадено е възражение на 21.12.2018 г. Същото е обсъдено подробно в оспореното решение на УО, като е намерено за неоснователно, поради което административният орган е постановил решението за налагане на финансова корекция.

УО, както и решаващият съд са приели че нарушението се изразява в това, че настоящият касатор, като възложител на обществената поръчка е приел незаконосъобразна методика, която дава прекалена свобода при определяне на комплексната оценката участниците, като липсват ясни и точни указания за определяне на оценката и липсват обективни критерии за сравняване на предложенията. Това е квалифицирано като нарушение на чл.2, ал.1 вр. 28, ал.2 и чл. 28а, ал. 4 от ЗОП отм. И съставомерно на нередност по т. 9 от Приложение № 1, към чл.2,ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции. УО е приел, че следва да приложи пропорционалния метод за определяне на финансова корекция, като е изложил мотиви, че 5 % от допустимите разходи са съразмерни на извършеното нарушение и причинената вреда.

Настоящият състав споделя изводите на решаващият съд, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на разписаните правила в ЗУСЕСИФ за налагане на финансови корекции, поради което не следва да се преповтарят.

Спорен е въпросът относно приложението на материалния закон.

Съгласно утвърдената, от настоящия касатор, Методика за оценка на офертите, оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия „Икономически най-изгодна оферта“, при преценка на офертите на база получена „Комплекса оценка КО“ с максимален брой точки 100 при два показателя: Техническа оценка Т – 60 точки и финансова оценка – Фп – 40 точки. УО е установил, че при техническата оценка на предложението по показатели А1 – „Работна програма“ са използвани понятия („детайлна“, „детайлно“ и „не детайлно представена информация“), който не са точно определени и в дадените от възложителя пояснения за тях са използвани множество субективни понятия, като „ефикасни контролни дейности“, „ възможни аспекти“, „ефикасни и адекватни мерки“, „ формално описани“, „ недостатъчно конкретно описани“ и др. Изведено е заключение, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката и така на практика липсва обективни критерии за сравняване и съпоставяне на отделните проектни предложения.

При показател А-2 Управление на риска, възложителят е дефинирал предварително 4 риска, но съдържанието на показателя отново е недостатъчно ясно и нееднозначно формулирано и това е пречка за обективното оценяване на проектните предложения.

Съгласно чл. 28, ал.2 от ЗОП отм. Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В случаите по чл. 25, ал. 3, т. 3 с методиката в съответствие с техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции.

А съгласно чл. 28а, ал. 4 от ЗОП отм: „Не се допуска включването на показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на поръчката, както и показатели, които отчитат времето за извършване на плащанията в полза на изпълнителя (отложено или разсрочено плащане).“

Законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране.

В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 ЗОП отм. в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател, като се съобрази § 1, т. 8 от ДР на ЗОП относно обхвата на "икономически най-изгодна оферта" по предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. В конкретния случай използваните в методиката изрази, които обуславят поставянето на съответните точки по цитирания по-горе показател, действително позволяват субективно оценяване.

Използваните от възложителя понятията „детайлна“, „детайлно“ и „не детайлно представена информация“, за които в документацията не са налице достатъчно ясни определения и разграничения, така че да бъде прието, че се касае за понятия, предполагащи еднозначен извод и ясна оценка. Дадени са неясни дефиниции, при описанието, на които са използвани допълнителни понятия с висока степен на субективизъм при оценяването, като по този начин при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон.

Налага се извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Действително ЗОП отм. не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в този случай за получаването на максимален брой точки следва да са изброени изчерпателно критериите, като да става ясно, че дори и липсата на един от тях би довело до присъждане на по-малък брой точки. Въведените от възложителя дефиниции обаче не преодоляват допуснатия порок в методиката.

Следователно правилен е изводът на решаващия съд за допуснато нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 вр. чл. 28, ал.2 и чл. 28а, ал.4 от ЗОП отм. Допуснатото нарушение е на национално право, което е свързано с правото на Съюза, тъй като Законът за обществените поръчки отм, съгласно § 85, транспонира Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), съответно измененията й.

Така определеното нарушение на правилата на ЗОП отм, обосновава, както фактически, така и правно, изводът в оспорваното решение за наличието на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", като правилен и съответен на събраните по делото доказателства и закона.

Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет.

За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи в случая 25% с възможност на намаляване на 10%, 5 %. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка административният орган законосъобразно е определил финансовата корекция в размер от 5 %, който подробно е обосновал в решението си, като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25% на 5%. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 % и не е предвиден собствен принос.

Решение № РД-02-36-118 от 23.01.2019 г. на зам.- министъра на регионалното развитие и благоустройството и УО на ОПРР е съобразено и с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП отм. в случая представляват нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от европейските структурни и инвестиционни фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.Фта корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, който е неправомерно разходван.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на О. В. Т, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора заявеното в отговора към касационната жалба от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 186 от 23.04.2019 г. по адм. д. № 124/2019 г. на Административен съд В. Т.

ОСЪЖДА О. В. Т да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 100 (сто) лв. за касационната инстанция.

Решението е окончателно.