Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 АПК във връзка с чл.216, ал.1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от „Е. Т и синове” ООД против решение № 1150 от 24.10.2019г. по преписка № КЗК-764/2019г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 430-ТР-19-TG-С-3/Р1 от 26.08.2019г. за откриване на процедура по вид „договаряне без предварителна покана за участие” с описания предмет. Правят се възражения за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон – отменително основание по смисъла на чл.209, т.3 АПК.
Възложителят, като ответна страна, представляван от юрисконсулт Ц.П прави възражение за неоснователност на касационната жалба.
Заинтересованата страна "Пътинженеринг" ЕООД със седалище в град Пловдив не изразява становище по касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК за специфичния премет на поръчката, целящ осигуряване на непрекъснато топлоподаване за град Пловдив. Тя е открита девет месеца преди изтичане срока на предходния договор, което показва, че възложителят своевременно е планирал провеждането на процедурите.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.
Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от „Е. Т и синове” ООД против решение № 430-ТР-19-TG-С-3/Р1 от 26.08.2019г. на заместник-председателя и на председателя на съвета на директорите на „ЕВН Б. Тя” ЕАД за откриване на процедура на договаряне без предварителна покана за участие с описания предмет. Направили са три групи възражения: Първата е за незаконосъобразен избор на вида процедура, поради липса на задължителните условия по чл.79, ал.1, т.4 ЗОП. Твърди се липса на изключителност и на неотложност, тъй като обжалването на предходни процедури не може да се приеме за изключително. Оспорва мотива на възложителя за неспазване на законовоустановените срокове за разглеждане и произнасяне по жалбите. Позовава се на факта, че при тези обжалвания решенията на възложителя са отменяни, поради което никой не може да черпи права от собственото си виновно поведение. Втората група възражения са насочени срещу избора на конкретен правен субект, с който да се сключи договор при игнориране на останалите участници в действащата квалификационна система на възложителя. Третата група възражения са за липса на разделяне предмета на поръчката на обособени позиции.
В предоставеното по реда на чл.200, ал.2 ЗОП становище, възложителят е оспорил доводите за незаконосъобразност, развивайки мотивите за избора на вида процедура, отразени в обжалвания акт.
КЗК е посочила четирите отменени акта на възложителя в периода 2018-2019г. и наличието на сключен договор между него и жалбоподателя, изтекъл на 15.08.2019г. и е пристъпила към правния им анализ. Извела е четирите задължителни и при условията на кумулация предпоставки по чл.79, ал.1, т.4 ЗОП, позволяващи откриване на този вид процедура и е изследвала наличието им в конкретния случай. Посочила е, че неотложността на поръчката произтича от самия й характер, който не позволява прекъсване доставката на топлинна енергия за абонатите в град Пловдив. Отделила е, като спорен само въпросът - дали обжалването на решенията по предходните открити и обжалвани процедури, може да се квалифицира като обстоятелство, чието настъпване възложителят, при полагане на дължимата грижа, не е могъл да предвиди? Разгледала го е на плоскостта на задължението на възложителя по чл.26, ал.2 ППЗОП. Съобразила е трите предходни процедури, открити девет месеца преди откриване на настоящата, които са обжалвани пред двете инстанции – КЗК и ВАС. Изхождайки от този срок, е заключила, че председателят на съвета на директорите на топлоснабдителното дружество е положил дължимата грижа да планира и открие своевременно процедури със сходен предмет, предвид многобройното обжалване на актовете му и е квалифицирала основното възражения на жалбоподателя, като неоснователно. Обсъдила е и другите две оплаквания за избора само на един договарящ и определянето на предмета на поръчката, като цялостен, без да бъде разделен на обособени позиции и също ги е преценила за неоснователни. Направила е обобщен извод за законосъобразност на обжалвания акт на възложителя и е оставила жалбата без уважение. Така постановеното решение е неправилно.
Представителят на топлинното дружество е секторен възложител, който може да прилага процедурите, определени в чл.19, ал.2 от закона. Сред тях попада и тази по чл.18, ал.1, т.9 – договаряне без предварителна покана за участие. В сравнение с останалите процедури, тя се характеризира с по-ниска степен на публичност и прозрачност. Поради това прилагането й е обусловено от наличие на конкретно определени в нарочна правна норма - чл.79, ал.1, т.4 от закона правни предпоставки. Именно към тях препраща чл.138, ал.1 ЗОП по отношение на секторните възложители. Едновременно с това въвежда в ал.2 на разпоредбата изискване за излагане на мотиви за приложимото основание.
С обжалваното решение, възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на строителни, изкопни и възстановителни работи в обекти от топлопреносната мрежа и съоръженията в град Пловдив на лицензионната територия на „ЕВН Б. Тя” ЕАД (при използвано съкращение ЕВН ТР). Избрал е вида процедура на договаряне без предварително обявление в хипотезата на чл.79, ал.1, т.4: необходимо неотложно възлагане, поради изключителни обстоятелства, без да могат да бъдат спазени сроковете за останалите видове процедури и обстоятелствата, обосноваващи наличието на неотложност, не се дължат на него. В първата част от раздела „мотиви” е обяснил, че има качеството на лицензиант с 31535 абоната, на които е длъжен да осигури пренос на топлинна енергия. Задължен е да експлоатира, поддържа, ремонтира и развива топлопреносната мрежа, съобразно законовите изисквания. Длъжен е да извършва рехабилитация и модернизация на мрежата. Изпълнението на задълженията ще се осуети при аварии по нея. Във втората им част се е позовал на обстоятелството, че от средата на 2018г. среща сериозни трудности при опитите си да проведе обществени поръчки и сключи договори за изпълнение на лицензионните си задължения. Причината е обжалване на всички постановявани от него актове пред КЗК и ВАС: както действията във връзка със създадената квалификационна система, така и по откритите две процедури на договоряне с предварителна покана по квалификационната система на друг възложител – Електроснабдяване Юг. В мотивите е изложил още и съображения, че обжалванията съставляват пречка за приключването на процедурите и сключването на договори за извършване на дейностите. Посочил е, че и двата органа, на които е възложено разглеждането на жалбите, не спазват установените от закона срокове. По тези съображения и с цел да се избегне неизпълнението на нормативни и лицензионни задължения, за възложителя възниква необходимостта от използване на процедурата по чл.79, ал.1, т.4 ЗОП. Прогнозната стойност на предмета на поръчката е 3510330.70 лева без ДДС. Липсва каквото и да било отразяване в поле ІV.3 от бланката за решение на количество на строителните работи, както и на срока, за който ще се сключи възлагателния договор. Поканен за участие е само един икономически оператор – „Пътинженеринг” ЕООД.
В производството пред КЗК, възложителят отново се е позовал на обжалваните процедури, включвайки към тях и четвъртата такава, открита с решение № 625-ТР-18-TG-С-3/Р1 от 28.05.2019г.
Обобщени, изложените в решението за откриване мотиви се свеждат до два: обжалване на всички актове и неспазване на законовоустановените срокове за произнасяне по жалбите от страна на КЗК и на ВАС. Във връзка с първия от тях, следва да се посочи, че възможността за обжалване на актовете на възложителя, в това число и на тези за откриване на процедура, съпътствано с искане за спиране на процедурата, е нормативно уредена в чл.197, т.1 и чл.203 от закона. По аналогичен начин е уредена в чл.216, ал.1 и възможността решението на КЗК да бъде обжалвано пред ВАС с касационна жалба. Поради това упражняването им не може автоматично да се възприема, като непредвидимо за възложителя събитие, както и до събитие, пораждащо неотложност. Съдът вече е имал възможността в аналогична хипотеза, секторен възложител по която е търговско дружество от системата на ЕВН, да приеме в свое решение № 14479 от 29.10.2019г. по адм. дело № 8471/2019г., наличие на възникнала неотложност в случаите, при които оспорващата страна упражнява недобросъвестно процесуалните си права. При това е отчел и факта, че недобросъвестностното им упражняване води и до значително забавяне на производствата пред двата органа по преразглеждане на процедурите над определените в закона инструктивни срокове.
Прилагайки тази съдебна практика, съдът намира, че във всеки аналогичен случай, следва да бъдат внимателно анализирани особеностите на всеки случай, в това число проведените производства по обжалване.
От данните по преписката и най-вече от извършените служебни справки от съда на профила на купувача, регистъра на КЗК и деловодната система на съда, се установява, че през 2017г. възложителят е създал своя квалификационна система С-17-ТР-ТМ-С-03, в която участват, както жалбоподателят, така и дружеството, единствено избрано за участие в настоящата възлагателна процедура. На 4.05.2018г. е предприел действия по промяната й. Действията са обжалвани от Е. Т и синове на 15.05.2018г. На 30.05.2018г. пред КЗК е образувана преписка № КЗК-446. Жалбата е разгледана по същество и с решение № 709 от 28.06.2018г. действията са отменени. Решението не е обжалвано пред ВАС и е влязло в сила 14 дни след съобщаването му на страните. Коментираното решение за промени в квалификационната система е взето по средата на действищ договор. Съществува връзка между него и последващите открити процедури, но тя не е пряка и непосредствена. Поради това обжалването му не би могло да се включи в кръга обжалвания, водещи според възложителя до възникване на неотложност, обуславяща пряко възлагане.
В трите открити впоследствие процедури през ноември на 2018г. и май на 2019г., възложителят е приел за целесъобразно използване на квалификационата система на ЕР Юг, позовавайки се на правото, което му дава чл.141, ал.9 от закона. Едва една година по-късно – на 3.06.2019г. е публикувал на профила на купувача съобщение за решението на КЗК и за възобновяване на действията по създадената от него самия квалификационна система.
Към този момент и до 15.08.2019г. нужните му строителни, изкопни и възстановителни работи по магистрални и разпределителни трасета на топлопреносните мрежи и съоръжения е изпълнявана от „Е. Т и синове” ООД, съгласно договор от 15.08.2017г.
Девет месеца преди изтичането му – на 23.11.2018г. - възложителят е открил с две решения процедури на договоряне с предварителна покана. Те са две на брой в резултат на решението му да обособи територията, на която ще се извършват услугите, на два района на географски принцип - западен и източен. Първата е с решение № 565 и касае строителните, изкопни и възстановителни дейности в западния район на лицензионната територия с прогнозна стойност 5100000 лева без ДДС. Втората е с решение № 566, касае източния район от лицензионната територия и е с прогнозна стойност 6300000 лева без ДДС. При вземането на тези решения е описал в поле ІV.3) видовете и количеството строителни дейности. Определил е, че ще се ползва от квалификационната система на „ЕР Юг”, включваща 31 икономически оператора, в това число и страните по делото. И по двете процедури е предвидено сключване на 24 месечен договор.
Решение № 565 е обжалвано от „Е. Т и синове” на 4.12.2018г. По жалбата е образувана преписка № КЗК-276 от 22.03.2019г., което дава индиция за провеждана процедура от страна на комисията за отстранявани нередовности по жалбата. С решение № 577 от 16.05.2019г. КЗК е отменила акта на възложителя, като незаконосъобразен. Решението не е обжалвано по реда на чл.216, ал.1 ЗОП и е влязло в сила.
Решение № 566 е обжалвано от „Променергомонтаж” АД с жалба на 4.12.2018г. По нея е образувана преписка № КЗК-1071/13.12.2018г. Приключила е с решение № 104 от 24.01.2019г., с което актът на възложителя за откриване на процедурата, е отменен, като незаконосъобразен. Това решение на комисията е обжалвано пред ВАС с касационна жалба от възложителя от 14.02.2019г. По касационната жалба е образувано дело на 13.03.2019г. С решение от 15.04.2019г. съдът е счел касационната жалба за неоснователна и е оставил в сила акта на КЗК.
С двете решения на органите по преразглеждане на процедурите, е окончателно установено откриване на две идентични процедури при допуснати нарушения на законовите изисквания. Едва три месеца след отмяната им - на 18.07.2019г. възложителят е публикувал обявления за прекратяването им и то с напълно погрешно вписано правно основание - чл.110, ал.1, т.9 ЗОП, касаеща промяна в кръга на заинтересованите лица, което влиза в пряко противоречие с изложените текстови мотиви в поле VІ.3) от раздел VІ "Допълнителна информация" от обявлението. През целия този период той е бездействал и е пропуснал възможността да открие процедура за удовлетворяване на нуждите му, като лицензиант, от извършване на изкопни и възстановителни дейности и то след наличие на влезли в сила решения по спорове за законосъобразността на предвидените условия. Имал е и възможност да спази при свободно избираемата от секторните възложители процедура за договаряне с предварителна покана за участие, уредени в чл.135 ЗОП. Вместо това, той е открил процедура само за аварийни работи с решение № 625 от 28.05.2019г. - договаряне с предварителна покана за участие. Спецификата при нея е, че касае извършване на дейностите на цялата лицензионна територия, но при при авария и е с прогнозна стойност 1300000 лева без ДДС. Срокът на договора е една година с опция за двуратното му удължаване с още по една година. И тук, както при предхоните две решения прецизно са описани в решението естеството и количеството на строителните работи. Отново е използвана калификационната система на ЕР Юг. Тя има различен характер, тъй като предназначението й е да удовлетвори конретна нужда, различна от общата нужда, за която са открити и отменени предходните две решения. Самият възложител е съобразил това обстоятелство и не се е позовал на нея в мотивите за избора на процедура по чл.79, ал.1, т.4 ЗОП в решение № 430 от 26.08.2019г. Поради това КЗК неправилно я е разглеждала. Проверката на данните по нея сочи, че решението за откриване е обжалвано от "Ваяна" ЕООД пред КЗК на 11.06.2019г. На 18.06.2019г. е образувана преписка № КЗК-529. На 18.07.2019г. е постановено решение № 822, с което обжалваният акт на възложителя е отменен, като незаконосъобразен. Решението е обжалвано от него с касационна жалба на 6.08.2019г. Същата е била нередовна, поради липса на внесена държавна такса, което е наложило провеждане на процедура по отстраняване на нередовността. Едва след внасянето на таксата е образувано на 26.08.2019г. адм. дело № 9485 на ВАС, приключило с решение № 15508 от 14.11.2019г. за оставяне в сила решението на КЗК. Така и по тази процедура е окончателно установено допуснато от възложителя нарушение на законовите изисквания.
Анализът на откритите процедури и тяхното обжалване установява, че жалбоподателите в трите случая (с направената уговорка за правната ирелевантност на процедурата, открита с решение № 625 от 28.05.2019г.) не са упражнявали недобросъвестно процесуалните си права и забавата не би могла да им се вмени във вина. Тъкмо обратното - макар да е започнал с откриването на процедурите девет месеца преди изтичане на срока на договора, във всички случаи възложителят е постановявал незаконосъобразни решения за откриване с различен предмет и прогнозна стойност и по този начин е осуетявал още на най-ранния етап възможността си да сключи възлагателен договор. Ето защо не би могъл да черпи права от собственото си незаконосъобразно поведение, като приложи изключителната процедура, предвидена в чл.79, ал.1, т.4 във връзка с чл.138, ал.1 ЗОП. От значение е факта, че при окочателната отмяна на решенията му № 565 и № 566 от 23.11.2018г. и при наличието на потвърдителното решение на Върховния административен съд от 15.04.2019г., той е разполагал с цели четири месеца, за да открие и проведе процедура при спазване на законовите правила и норми. Това дава основание на съда да приеме, че по отношение на настоящата обжалвана процедура не е налице последното изискване - обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на него. Нещо повече, не е налице и другата задължителна предпоставка - невъзможност да бъдат спазени сроковете, включително и съкратените такива за провеждане на състезателна процедура на договаряне с предварителна покана. Това води до незаконосъобразност на акта за откриване досежно избрания вид процедура. Като не е съобразила тези факти, комисията е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. Спорът подлежи на решаване по същество с отмяна и на акта на възложителя.
С оглед изхода на делото, на жалбоподателя се дължат разноските, направени за заплащане на държавна такса и адвокатски възнаграждения за двете инстанции, където те са поискани и доказани. По отношение размера от 20000 лева на адвокатското възнаграждение за касационното производство, съдът намира, че ще следва да се приложи правилото на чл.78, ал.5 ГПК. (Искане за редукция се съдържа в писменото становище на процесуалния представител на възложителя от 9.12.2019г.) С оглед фактическата и правна сложност на делото и най-вече с факта, че касационната жалба повтаря по съдържание жалбата пред КЗК, съдът намира, че следва да се намали адвокатското възнаграждение за касационното производство на 1000 лева. Или общо на страната се дължат 1700 лева за държавна такса и 2500 лева за адвокатско възнаграждение за двете производства.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1150 от 24.10.2019г. по преписка № КЗК-764/2019г. на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № 430-ТР-19-TG-С-3/Р1 от 26.08.2019г. на заместник-председателя и на председателя на съвета на директорите на „ЕВН Б. Тя” ЕАД със седалище в град Пловдив.
ОСЪЖДА „ЕВН Б. Тя” ЕАД ЕИК 115016602 със седалище и адрес на управление в град Плодив, ул. "Х. Д" № 37 да заплати на "Е. Т и синове" ООД, ЕИК 115812097 със седалище и адрес на управление в град Пловдив, район Северен, ул. "Седянка" № 9 сумата 4200 /Четири хиляди и двеста/ лева - разноски за държана такса и адвокатско възнаграждение в производствата пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховния административен съд.
О. Б. У. искането на "Е. Т и синове" ООД" за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за останалата част до пълния им размер.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.