Производството е по реда на чл. 290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енерго – П. П“ АД, чрез адв. Н. Б., срещу въззивно решение № 849/30.06.2020 г., постановено по възз. гр. д. № 1012/2020 г. по описа на Окръжен съд – Варна, с което е потвърдено решение № 631/11.02.2020 г. по гр. д. № 13369/2019 г. на Районен съд – Варна и е прието за установено на основание чл.124, ал.1 ГПК, че ищецът С. Д. С. не дължи на дружеството сумата 7 017.91 лв. – стойност на начислена електрическа енергия за периода 06.08.2017 г. – 05.08.2018 г. по фактура № 0283246579 от 13.08.2019 г. В касационната жалба и в о. с.з. касаторът, чрез адв.Н. Г, излага доводи, че въззивното решение е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и е необосновано, поради което следва да бъде отменено.

Ответникът по жалбата – С. С., чрез адв. П. Д., в писмен отговор поддържа становище за неоснователност на касационната жалба.

С определение №164/11.03.2021 г. касационното обжалване е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК по въпросите: за правото на доставчика на ел. енергия едностранно да коригира сметките на потребителя поради обективния факт на констатирано неточно отчитане или неотчитане на доставената ел. енергия след изменението на ЗЕ (обн. ДВ., бр. 54/2012, в сила от 17.07.2012 г.) и при действието на чл. 48 – чл. 51 ПИКЕЕ (обн. ДВ, бр. 98/2013 г., в сила от 16.11.2013 г.); при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, отговаря ли купувачът на електроенергия съгласно чл.183 ЗЗД за заплащане на цената на потребената ел. енергия, която е отчетена в неизведен на дисплея регистър на електромера.

По поставените въпроси има вече създадена практика на ВКС – ГК, която настоящият състав споделя (вж. - реш.№150/26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г., III г. о., реш. №124/18.06.2019 г. по гр. д.№ 2991/2018 г., III г. о., реш. № 21/01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г., I г. о., реш. № 160/ 31.12.2020 г. по гр. д. № 1174/2020 г., ІV г. о., реш. по гр. д. № 169/2020 г., ІV г. о., реш. № 107/26.11.2020 г. по гр. д. № 1096/2020 г., ІІІ г. о., реш. по гр. д. № 1553/2020 г., ІV г. о., реш. по гр. д. № 4124/2019 г., ІІІ г. о., реш. № 216/13.01.2021 по гр. д. № 989/2020 г., ІV г. о., реш. № 47/09.03.21 по гр. д. № 2299/2020 г., ІІІ г. о., реш. № 78/05.05.2021 г. по гр. д. № 2541/2020 г., ІІІ г. о. на ВКС и др.). Според тази практика чл. 183 ЗЗД е приложим при липсата на специална подзаконова нормативна уредба за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средство за търговско измерване, в резултат на установено софтуерно въздействие. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от краен снабдител с краен клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената електрическа енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице – нетърговец, тези сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба (чл. 183 и сл. ЗЗД), респ. на договора за търговска продажба (чл. 318 и сл. ТЗ). И при двете правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения – да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача (да извърши доставката на електрическа енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент), а за купувача – да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите, предмет на договорите. При сключването на договора се пораждат правните последици, към които са насочени насрещните волеизявления на страните и той ги обвързва, но предаването на вещите, предмет на договора и заплащането на уговорената цена не се включва в неговия фактически състав, а е в изпълнение на породените от него договорни задължения. За да възникне правното задължение на крайния клиент за заплащане на продажната цена, доставчикът следва да установи действително доставеното количество електрическа енергия за минал период, като това важи и в случаите когато върху средството за търговско измерване е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но последната не е отчетена правилно. Неправилното количествено отчитане на реално доставената електроенергия не поражда имуществена отговорност за крайния клиент за виновно причинени на крайния снабдител имуществени вреди, а парично притезание в патримониума на продавача, представляващо продажна цена за реално доставено количество електрическа енергия. Дружеството снабдител може да преизчислява сметките, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена, и в периода, през който са били отменени разпоредбите на ПИКЕЕ от 2013 г. с изключение на чл. 48 - чл.51, и дори да липсва приложима специална подзаконова нормативна уредба за случаи на неотчитане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване (СТИ) при крайния клиент за минал период. При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители.

Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, като разгледа жалбата и провери обжалваното решение с оглед изискванията на чл. 290, ал. 2 ГПК я намира основателна, поради следните съображения:

За да уважи предявения иск въззивният съд, споделяйки мотивите на първата инстанция, е приел, че ищецът и ответникът са страни по сключен договор за продажба на електрическа енергия при общи условия, по който С. има качеството на „битов клиент“ и потребител на енергийна услуга (по смисъла на § 1, т. 2а и т. 41б от ДР на ЗЕ) за жилищен обект в [населено място]. На 05.08.2018 г. е извършена техническа проверка на средството за търговско измерване (СТИ), при която е установено, че в невизуализирания на дисплея регистър 1.8.3 има показания за потребена ел. енергия – 037492 кВТч, която не е отчетена и заплатена от абоната. Проверката на СТИ в Българския институт по метрология (БИМ) е завършила със заключение (Констативен протокол от 08.08.2019 г.), че при софтуерно четене на уреда се установява „намеса в тарифната схема на електромера, която за типа електромер „ISKRA ME 162” трябва да се състои от две тарифи – Т1 и Т2. Действително потребената енергия се разпределя и върху невизуализираната тарифа Т3”. Предвид резултатите от метрологичната експертиза, дружеството е издало фактура № 0283246579 от 13.08.2019 г. за сумата 7 017.91 лв., претендирана за заплащане от абоната като стойност на допълнително начислената (по показанията в регистър 1.8.3) ел. енергия за периода 06.08.2017 г. – 05.08.2018 г.

Обсъждайки събраните по делото доказателства, въззивният съд е приел, че процесната сума е недължима от ищеца. Посочил е, че към датата на извършване на проверката на електромера - 05.08.2018 г., действащите ПИКЕЕ не са съдържали разпоредби, които да уреждат реда и начините на преизчисляване при неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, за която има измерени показания в невизуализиран регистър на средството за търговско измерване. Все още действалата към този момент разпоредба на чл. 50 ПИКЕЕ е предвиждала възможност за енергийното дружество да коригира количествата електрическа енергия, представляващи разлика между отчетеното и реално преминалото количество, но тя не била приложима по отношение на отчетените показания в скритите регистри. Разпоредбите на ПИКЕЕ, приети от ДКЕВР с Протокол № 147/14.10.2013 г. били отменени изцяло с решение № 1500/06.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г., с изключение на чл.48, 49, 50 и чл. 51 ПИКЕЕ.Оата на чл.1-чл.47 ПИКЕЕ не можело да бъде заместена по аналогия с други правни норми, а неотменените чл.48 – чл.51 ПИКЕЕ не биха могли да запълнят обема на възложеното с чл.83, ал.2, изр.2-ро, вр. с ал.1, т.6 ЗЕ правомощие на КЕВР. В неотменените чл.48 – чл.51 ПИКЕЕ били уредени материалноправните предпоставки за извършване на едностранна корекция на сметките на потребителите, но същите не определяли реда и условията за провеждане на корекционната процедура при установяване на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия. При липсата на процедурни правила за надлежно извършване на проверката, която служи като основание за коригиране на сметката, възможността за извършване на корекция била изключена. Допълнително съдът е изложил съображения, че ищецът не се бил съгласявал с отчитане и остойностяване на енергията по невизуализиран регистър на електромера и при липса на законова регламентация такова остойностяване не може да го обвърже. Отчитането в скрит регистър било и в противоречие с подзаконовите нормативни актове, а отделно от това - неясно било в кой часови диапазон са „действително консумирани натрупаните в скрития регистър показатели”.

При дадения отговор на правните въпроси, по които е допуснато касационното обжалване, въззивното решение е неправилно. В нарушение на материалния закон е направеният извод, че при липсата на процедурни правила за надлежно извършване на проверката, която служи като основание за коригиране на сметката, възможността за извършване на корекция е изключена. Правоотношенията по договорите за продажба на електрическа енергия са граждански материални правоотношения, за които е приложим ЗЗД и ако цената на доставената енергия не е заплатена, тя се дължи, без оглед наличието или липсата на специални процедурни правила за извършване на корекции. Липсата на нарочна законова регламентация как се изчислява неотчетената във визуализираните регистри на електромера електрическа енергия и липсата на регламентация в Общи условия на доставчика как се процедира в такива случаи, не се отразява на валидността на задължението за плащане. Когато е установено точното количество на потребената, но незаплатена енергия, съществуването на задължението не може да бъде отречено по формални съображения, както е направил въззивният съд. Основание за дължимостта на цената по сключения между страните договор за покупко-продажба е получаването на съответното количество електроенергия, което може да бъде доказано пред съда чрез всички допустими по ГПК доказателствени средства.

В случая, въззивният съд не е обсъдил събраните по делото доказателства, нито е дал отговор на доводите и възраженията във въззивната жалба, с което е нарушил процесуалните си задължения по чл.235, ал.2 и чл.236, ал.2 ГПК. Електромерът е монтиран на 07.06.2016 г. в обекта на ищеца - нов и с нулеви показания по тарифите за дневна и нощна енергия (л.44 от делото на РС). Към датата на проверката - 05.08.2018 г. – същият е в срока си на метрологична годност. При извършената в БИМ (след демонтиране на електромера) метрологична експертиза е констатирано, че липсват механични дефекти на СТИ; при софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема на електромера, при която действително потребената енергия се разпределя в невизуализирана тарифа 1.8.3 - 037493,0 кВТч; електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергията. Тези изводи са преповторени и в заключението на вещото лице – електроинженер по поставени от ответника въпроси. Вещото лице е посочило, че е извършено вмешателство чрез софтуерно претарифиране по отделните регистри, което е с цел неотчитане в пълен обем на потреблението по двата видими регистъра на електромера, фабрично зададени за отчитане на доставена електроенергия при битови абонати. Софтуерното въздействие цели да се пренасочат показанията за консумирана ел. енергия от видимите тарифни зони към невизуализирания регистър 1.8.3, който не се следи от инкасаторите и не се отчита. Въздействано е през инфрачервения порт на СТИ и се касае човешка намеса. При разпита си в о. с.з. от 17.01.2020 г. експертът е заявил, че тъй като СТИ не е „смарт“ и не е включено в системата за дистанционен отчет, не може да се определи началния момент на показанията в скрития регистър; че консумацията на ел. енергия не е константна величина и измереното количество електроенергия в регистър 1.8.3 може да бъде натрупано за по-голям или за по-малък период от едногодишния по фактурата. Разяснил е, че щом електромерът е монтиран нов и с нулеви показания по основните тарифи – дневна и нощна, това означава, че не е бил включван към ел. мрежа, респ. към него не е подавано електрозахранване, поради което няма как в паметта по скрития регистър да има други показания, освен нулеви. Поставените въпроси и отговорите на СТЕ не са изчерпвали необходимите за изясняване на делото посредством специални знания факти и връзки между факти. Логическо допускане представлява разясненото от вещото лице (при това извън неговата област на специални знания), че софтуерното въздействие е реализирано чрез задаване на програма, при която част от постъпващата в СТИ енергия се записва в невизуализиран регистър.

За да се отговори на доводите и възраженията на страните по делото е следвало да се даде експертно заключение и по допълнителни въпроси - констатираната в протокола на БИМ „намеса в тарифната схема“ на СТИ, възможно ли е да не се дължи на човешко поведение; какъв е механизма на действие на използваната софтуерната програма върху записите на електромера; какво представлява тя като софтуерен продукт; каква техника позволява нейното активиране; как програмата въздейства за да препараметризира записванията на преминаващата през СТИ електроенергия - чрез разпределяне при едновременен запис в повече от една тарифи, или по друг начин; в какво съотношение се разпределя преминаващата електроенергия в тарифите; зададено ли е посредством препрограмиране това съотношение; в постоянна активност ли е пренасочването, или се активира при определени технически условия, константно и равномерно ли е пренасоченото количество като ефект от работата на програмата. Ако е така, от редовния периодичен отчет на тарифи 1.8.1 и 1.8.2 в количествено отношение, да се установи пропорционално пренасоченото количество електроенергия в невизуализирания регистър (като част) за исковия период (като време). Тези задачи е следвало да се възложат на комплексна експертиза с участие и на софтуерен инженер, за да се определят компетентно (с вероятност, или със сигурност) релевантните обстоятелства - какво е количеството ел. енергия, отчетена в 1.8.3 за едногодишния период по фактурата - цялото, или част от цялото количество преминало към момента на проверката, при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното на обекта СТИ. В зависимост от отговорите, вещото лице - електроинженер следва да провери и остойностяването по оспорваната фактура, като вземе предвид приложимите решения на КЕВР относно регулираните цени на ел. енергията за периода.

При направените оплаквания във въззивната жалба за неправилност, необоснованост и допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, в правомощията на въззивния съд е било да констатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна комплексна експертиза съгласно чл. 201 ГПК с цел изясняване на релевантните за спора факти, в какъвто смисъл са и задължителните указания по т. 3 от ТР № 1/ 09.12.2013 г. по т. д. №1/2013 г. на ОСГТК на ВКС.

Предвид изложеното, на основание чл. 293, ал. 2 ГПК въззивното решение следва да бъде отменено. Тъй като се налага извършването на действия по събиране на доказателства, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. Този съд следва да се произнесе и по разноските за настоящото производство (чл.294, ал.2 ГПК).

Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ въззивно решение № 849 от 30.06.2020 г., постановено по възз. гр. д. № 1012/2020 г. по описа на Окръжен съд – Варна.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг въззивен състав на Окръжен съд - Варна.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.