Производството е по чл. 290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника „Енерго – П. П“ АД срещу решение № 260218 от 28.07.2020г. по в. гр. дело № 1305/2020г. на Окръжен съд – Варна, с което е потвърдено решение № 865 от 21.02.2020г. по гр. дело № 14610/2019г. на Районен съд – Варна, с което е уважен предявеният от М. Н. Б. срещу касатора отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, като е признато за установено, че ищецът Б. не дължи на ответника „Енерго – П. П“ АД сумата 6 782. 82 лв., представляваща корекция по договор за продажба на електроенергия за потребена през периода: 04.09.2017г. – 03.09.2018г., но неотчетена и неплатена електроенергия в обект, находящ се в [населено място], [улица], ап. 1, клиентски № 1100025809, абонатен № 0105201076, която е остойностена във фактура № 0284396508/26.08.2019г..

Касаторът поддържа, че обжалваното въззивно решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон (чл. 183 ЗЗД), при допуснати съществени процесуални нарушения (чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236, ал. 2 ГПК) и е необосновано. Твърди, че изводът на въззивния съд, че след отмяната на чл. 1 - чл. 47 и чл. 52 – чл. 56 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ) от 2013г., липсва приложим материален закон, регламентиращ процедурата, хипотезите и начините на изчисляване на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, противоречи на материалния закон. Поддържа също, че Окръжен съд - Варна е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е изложил мотиви по оплакванията му във въззивната жалба досежно неправилността на извода на първоинстанционния съд за недоказване по делото, в разрез с приетите доказателства (писмени и заключение на техническа експертиза), че начислената процесна електрическа енергия е реално доставена на абоната и потребена от него. Моли атакуваното решение да бъде отменено като неправилно и да му бъдат присъдени сторените съдебно – деловодни разноски пред всички съдебни инстанции. Предявява възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от насрещната страна.

Ответникът по касационната жалба (ищец в производството) - М. Н. Б. подава отговор, в който поддържа становище за нейната неоснователност. Моли въззивното решение да бъде потвърдено като правилно. Претендира заплащане на съдебно-деловодните разноски пред касационната инстанция. Предявява възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция от насрещната страна.

С определение № 132 от 26.02.2021г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на горепосоченото въззивно решение, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, по материалноправния въпрос: Съществува ли възможност за електроразпределителното дружество да извършва корекции в сметките на потребителите за минал период, след отмяната на чл. 1 - чл. 47 и чл. 52 - чл. 56 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ), ако поради софтуерно въздействие върху СТИ не е отчетена част от действително потребената електрическа енергия и приложим ли е чл. 183 ЗЗД в тази хипотеза?.

Правният въпрос е намерил разрешение в решение № 21/01.03.2017г. по гр. д. № 50417/2016г. на ВКС, I г. о. и в решение № 150/26.06.2019г. по гр. д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г. о., което разрешение настоящият съдебен състав споделя и счита за приложимо по това дело.

В решение № 21/01.03.2017г. по гр. д. № 50417/2016г. на ВКС, I г. о. се съдържа разрешение, според което и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ (обн. ДВ бр. 54/2012г.) и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена ел. енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ.

В решение № 150/26.06.2019г. по гр. д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г. о. е прието, че дори да липсва специална правна уредба (преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм. дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г., и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г.) за преизчисляване на сметки за електрическа енергия за минал период, поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребената електрическа енергия, измерена в невизуализиран регистър на СТИ, в резултат на установено софтуерно въздействие върху СТИ от страна на крайния битов потребител, приложима е нормата на чл. 183 ЗЗД. Това разрешение произтича от договорния характер на правоотношенията между електроразпределителните дружества и крайните потребители на електрическа енергия, възникващи по силата на договори за продажба на електрическа енергия при публично известни общи условия, имащи своята специална регламентация в ЗЕ. Тази специална регламентация обаче не изключва за неуредените случаи приложението на общите норми на ЗЗД досежно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. Според общата норма на чл. 183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена енергия в по - малък размер и съответно е заплатена по - малка цена от реално дължимата, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва специална правна уредба (преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм. дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г., и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г.), този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Същевременно според константната практика на ВКС (решение №97 от 28.07.2015 г. по т. д.№877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение №115 от 20.05.2015 г. по гр. д.№4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 19 от 21. 02. 2014г. по т. д. № 2014/2013г. на ВКС, ІІ ТО, решение № 228/10.09.2012г. по гр. д.№ 311/2011г. на ВКС, ІV ГО, решение № 487/29.11.2012г. по гр. д.№1750/2011г. на ВКС, ІV ГО и др.), при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено за облагодетелстване на потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД.

При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в горепосочената хипотеза гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отм. чл. 47 – чл. 51 ПИКЕЕ от 2013г..

В гореизложения смисъл са и решение № 124 от 18.06.2019г. по гр. д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ ГО; решение № 107 от 26.11.2020г. по гр. д. № 1096/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; решение № 170 от 06.01.2021г. по гр. д. № 169/2020г. на ВКС, ІV ГО; решение № 141 от 12.01.2021г. по гр. д. № 4486/2019г. на ВКС, ІІІ ГО; решение № 6 от 22.02.2021г. по гр. д. № 1978/2020г. на ВКС, ІІІ ГО; решение № 120 от 26.01.2021г. по гр. д. № 3754/2019г. на ВКС, ІІІ ГО; решение № 160 от 31.12.2020г. по гр. д. № 1174/2020г. на ВКС, ІV ГО, решение № 16 от 09.02.2021г. по гр. д. № 1635/2020г. на ВКС, ІІІ ГО и др..

По съществото на касационната жалба:

Предявеният отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК е за признаване за установено, че ищецът М. Н. Б. не дължи на „Енерго – П. П“ АД сумата 6 782. 82 лв., представляваща начислена като корекция електрическа енергия в размер на 36 058.6 кв. ч. за имот в [населено място], [улица], ап. 1, отчетена при извършена с констативен протокол № 1569 от 13.08.2019г. на Български институт по метрология (БИМ) метрологична проверка на процесния електромер в тарифа Т3, която не е видима за отчитане на дисплея на средството за търговско измерване (СТИ).

От приетите по делото писмени доказателства, вкл. констативен протокол № 1104978 от 03.09.2018г., подписан от сина на потребителя, се установява, че на 03.09.2018г. от длъжностни лица на ответника е извършена проверка в процесния електроснабден имот на СТИ, като последното е демонтирано и пломбирано, след което предоставено за проверка от БИМ.

Съгласно констативен протокол от метрологична експертиза на СТИ № 1569 от 13.08.2019г. на БИМ, процесният електромер е с ненарушени пломби и цялост, но при софтуерно четене е установена намеса в тарифната му схема, при което е налична преминала енергия по тарифа Т3 – 36 058.6 кв. ч., която е невизуализирана на дисплея и поради това е останала неотчетена. БИМ е констатирал, че процесното СТИ съответства на метрологични характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерването на електрическата енергия, но не съответства на техническите характеристики.

Според приетото от първоинстанционния съд и неоспорено от стнраните заключение на съдебно-техническата експертиза, за процесния електромер, който не е SMART, съобразно горепосочения констативен протокол от метрологичната експертиза на БИМ, е извършен софтуерен прочит за наличие на преминала енергия през тарифа Т3 – 36 058.6 кв. ч., която е невизуализирана на дисплея на СТИ. Наличието на показания в регистър 1.8.3 (Т3) на процесното СТИ се дължи според съдебния експерт на неправомерно софтуерно вмешателство в програмата за параметризация и по-точно в тарифната схема на СТИ, целящо пренасочване на реално потребена елекрическа енергия, преминала през измервателната система на електромера от видимите регистри Т1 и Т2 в невидимата тарифа Т3, поради което регистрираното количество енергия в Т3 не е отчетено при редовните месечни отчети и е останало незаплатено. Вещото лице е посочил, че процесното СТИ е преминало първоначална метрологична проверка през 2015г., чиято срок на годност изтича през 2021г. (електромерът е демонтиран на 03.09.2018г. при извършената проверка от ответника с процесния констативен протокол № 1104978 от 03.09.2018г.); че не може да бъде определен началният момент, от който СТИ е започнало да отчита в скрития регистър 1.8.3., т. е. кога е извършено неправомерното софтуерно въздействие и по коя тарифа (дневна или нощна). Заключил е, че процесният електромер отговаря на изискванията за точно измерване на консумираната електроенергия, но има несъответствие в техническите му характеристики поради вмешателството в програмата за параметризация на СТИ, при която е налична потребена ел. енергия в регистър 1.8.3, невизуализирана на дисплея и неотчетена при ответника. Заявил е в о. с.з., че натрупването на количество енергия в Т3 със сигурност е станало след монтажа на електромера на обекта, но не може да се определи точния момент; че процесното СТИ няма сумарен регистър и че не е представен по делото протокол за монтаж на СТИ в процесния имот, но ако след представянето му се установи, че Т1 и Т2 са били с нулеви показания към монтажа, то и Т3 би следвало да е с нулеви показания според заводските настройки на производителя, а ако това не е така – най -вероятно ще е в резултат от повреда на СТИ. Макар да е имал такава поставена задача от ответника и от съда, специалистът – инженер от техническата експертиза не е дал отговор на въпросите: На какво се дължи наличието на показания в регистър Т3 на процесното СТИ и по какъв начин е възможна констатираната в протокол № 1569 от 13.08.2019г. на БИМ „външна намеса в тарифната му схема“? и В какво се изразява неправомерното вмешателство върху измервателната схема на СТИ и по какъв начин е реализирано?. Поради това по настоящото дело са останали неустановени правнорелевантните факти: осъщественото неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното СТИ човешко дело ли е, от кого е извършено и с каква цел, както и действително ли е доставена от ответника на ищеца електрическата енергия, регистрирана в невизуализираната на дисплея тарифа Т3, за какъв период от време и правилно ли е остойностена съобразно приложимите цени на КЕВР.

Въззивният съд, след направен анализ на действащата към процесния период (04.09.2017г. – 03.09.2018г.) нормативна уредба и съобразяване на настъпилите промени в ПИКЕЕ вследствие на отменителните решения на ВАС, постановени по адм. дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г., и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г., е заключил, че липсва приложим материален закон за установяване на случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, вкл. такава, отчетена в скрит за потребителя регистър, а липсващата нормативна уредба не може да бъде замествана по аналогия с правни норми от други източници на правото. Съобразно изложеното по-горе в отговор на правния въпрос, по който е допуснато настоящото касационно обжалване, този правен извод е неправилен. При отсъствие на специална нормативна уредба приложение следва да намерят общите правила на чл. 183 ЗЗД, според които при неизпълнение на задължението за заплащане цената на доставената стока, купувачът по договора за продажба следва да понесе своята договорна отговорност.

Ето защо обжалваното въззивно решение е неправилно като постановено в нарушение на приложимия материален закон (чл. 183 ЗЗД).

Въззивното решение е постановено и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила.

Във въззивната жалба ответникът се е позовал на допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, доколкото първоинстанционният съд е приел за неустановени по делото в противовес на приетите доказателства (писмени и заключение на техническа експертиза), правнорелевантните факти, за които негова е носената тежест на доказване: че процесна електрическа енергия е реално доставена на ищеца и потребена от него, тъй като липсват данни при какви записи на тарифа Т3 е монтиран електромерът, както и каква е причината за наличие на записи в този скрит регистър, респективно че се дължи на неправомерно поведение за облагодетелстване на потребителя, от кога и как е отчитана енергия в Т3. В отговора на исковата молба ответникът е поискал техническа експертиза, която да отговори на въпросите: осъществено ли е софтуерно въздействие върху паметта на процесния електромер и какви са записванията за преминала енергия в скритата тарифа Т3, реално ли е преминала тя през СТИ; съществуват ли данни за неправомерно вмешателство върху измервателната схема на СТИ и ако съществуват – в какво се изразява това вмешателство. С определение № 16116 от 06.12.2019г. районният съд е допуснал исканата от ответника техническа експертиза със задачата, поставена в отговора на исковата молба. Приетото от първоинстанцонния съд заключение на допуснатата техническа експертиза с вещо лице – инженер (не софтуерен специалист, каквато е произтичащата от задачите експертна специализация), не съдържа отговор на всички поставени въпроси: на какво се дължи наличието на показания в регистър Т3 на процесното СТИ, по какъв начин е осъществено неправомерното софтуерно въздействие върху паметта на СТИ, по какъв механизъм. По този начин с оглед недостатъчната квалификация на вещото лице да отговори на поставените въпроси, не са установени правнорелевантни факти, за които ответникът носи тежестта за доказване и своевременно е поискал нужните доказателства. Първоинстанционният съд, който не е указал в достатъчна степен на страните за кои от твърдените от тях факти не сочат доказателства, съгласно задължението си по чл. 146, ал. 2 ГПК, е намерил експертното заключение за компетентно и изчерпателно, като е изградил изцяло фактическите си изводи за неустановяване на твърденията на ответника въз основа на него. Тези фактически изводи са послужили за формиране на правните изводи за уважаване на предявения отрицателен установителен иск, споделени от въззивния съд. При наличието на горепосочените оплаквания на ответника във въззивната жалба за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, в правомощията на въззивния съд е било да установи непълнотата на техническата експертиза, да конкретизира предмета й и да допусне допълнителна или повторна техническа експертиза в хипотезата на чл. 201 ГПК, с цел изясняване на релевантните за спора факти. В този смисъл са задължителните указания, дадени с т. 3 ТР № 1 от 09.12.2013г. на ОСГТК на ВКС.

По изложените съображения, съгласно чл. 293, ал. 2 ГПК въззивното решение, като неправилно, следва да бъде отменено. Тъй като допуснатото от въззивния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила налага извършването на съдопроизводствени действия по събирането на доказателства, на основание чл. 293, ал. 3 ГПК, делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд.

При повторното разглеждане на делото, съгласно чл. 294, ал. 1 ГПК, въззивната инстанция следва да допусне повторна техническа експертиза с вещо лице – софтуерен специалист, със задачата, посочена в отговора на исковата молба, допълнена със следните въпроси: по какъв начин е извършено неправомерното софтуерно въздействие върху паметта (тарифната схема) на процесното СТИ и човешко дело ли е то или се касае за софтуерна грешка, с каква цел е осъществено софтуерното въздействие, кога и по какъв начин е извършено; преминала ли е реално отчетената в тарифа Т3 електроенергия и през кой период от време; какви са били показанията в тарифа Т3 към момента на монтиране на процесното СТИ, ако могат да бъдат установени или изведени от установен с доказателства в процеса факт за поставяне на СТИ като ново в процесния обект; разполага ли ответното дружество със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ, или само с такава, която чете данните; какво означава и по какъв начин е възможна констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ и точни ли са измерванията на процесното СТИ на отчетената енергия; съответства ли начислената от ответника стойност на преминалата през Т3 ел. енергия на действалите към периода на потребяването й цени на КЕВР.

По направените съдебно – деловодни разноски за настоящата инстанция съдът следва да се произнесе при новото разглеждане на делото, на основание чл. 294, ал. 2 ГПК.

На основание изложеното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 260218 от 28.07.2020г. по в. гр. дело № 1305/2020г. на Окръжен съд – Варна.

ВРЪЩА делото на Окръжен съд – Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.

Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.