Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община К. срещу решение № 162/04.06.2020 г. на Административен съд – С. З, постановено по административно дело № 110/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-59/22.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. ", с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с „Българска училищна индустрия“ ООД и „БИС“ ООД за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи се, че съдът не е обсъдил обстойно и задълбочено наведените от общината основания за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, а изцяло е възприел доводите на административния орган. Решението на съда е немотивирано в противоречие с нормата на чл. 172а от АПК.

Неправилен е изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят ясно и точно е посочил функционалните изисквания към оборудването, което следва да бъде доставено за детските градини, които са изброени, т. е. в предмета на поръчката по съответната позиция са включени доставки на различни видове оборудвания за кухня, вкл. и бяла техника и поради тази причина е посочено като идентични или сходни доставки кухненско и друго оборудване. По този начин не е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като понятието „друго оборудване“ следва да се тълкува в разширен смисъл и дава възможност на участниците да декларират различни по вид, извършени от тях доставки на оборудване.

Неправилен е и изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 67, ал. 1 от ЗОП, тъй като въведеното изискване от възложителя за представяне на доказателства за извършени доставки не е ограничително, тъй като с него се удостоверява, че участниците имат опит при изпълнение на сходни доставки.

Решението на първоинстанционния съд е неправилно тъй като неправилно е посочено, че извършените две нарушения са нередност по т. 11 от Наредба за посочване на нередности, което нарушение е основание за отмяна на обжалвания акт.

В касационната жалба са наведени и доводи, че съдът не е изложил мотиви и по отношение наличието на причинна връзка между нарушенията и нанесените или потенциални вреди на общия бюджет на ЕС.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение на органа. Претендира направените по делото разноски.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по всеки от доводите на касатора.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови своя акт, Административен съд С. З е установил следното от фактическа страна :

На 04.10.2017 г. между община К. и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Обновяване на образователната инфраструктура в община К." на стойност 9 504 532.06 лв. при 100% финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

С решение № 2150/22.12.2017 г. кмета на община К. е открил обществена поръчка с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане на 3 обекта на образователната инфраструктура /детски градини/ в гр. К., от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер в две обособени позиции : 1 „доставка и монтаж на модулно обзавеждане“ и 2. „доставка и монтаж на кухненско и друго оборудване“.

Следствие на процедурата са сключени следните два договора : 1. № BG16RFOP001-1.024-0002-C01-D-33/30.04.2018 г. с изпълнител „Българска училищна индустрия“ ООД на стойност 160 332.70 лв. без ДДС по обособена позиция 1 и 2. № BG16RFOP001-1.024-0002-C01-D-34/02.05.2018 г. с „БИС“ ООД на стойност 164 980лв. без ДДС по обособена позиция 2.

С писмо изх. № 99-00-6-867/1/ от 08.11.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил кмета на община К. за регистриран сигнал за нередност № 1175 за допуснати нарушения на чл. 2, ал. вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 вр. чл. 67, ал. 1 от ЗОП и е предоставил възможност на бенефициера да направи възражения в двуседмичен срок.

Такива са депозирани с писмо изх. № 1175-BG16RFOP001-1.024-002-C02-M108/22.11.2019 г.

На 22.01.2020 г., с Решение № РД-02-36-59, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на община К. финансови корекции в размер на по 5% от стойността на допустимите разходи по договорите с „българска училищна индустрия“ ООД и „БИС“ ООД за нередности за нарушение на: 1.) чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП и 2.) чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 67, ал. 1 от ЗОП, като на основание чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) определя по една финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходи по всеки от двата договора.

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

По отношение на установените нередности съдът приема следното:

За нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП – изискването участниците де са изпълнили минимум две доставки с предмет, идентичен или сходен на този на съответната обособена позиция за последните 3 години от подаване на офертата като под „идентични или сходни дейности“ се има впредвид „Доставка и монтаж на кухненско и друго оборудване, в това число и на бяла техника“, съдът е приел за ограничителен критерий за подбор, като по този начин е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Съдът е приел, че изискването на възложителя касаещо „друго оборудване“ е неясно и води до неопределеност в офертите на участниците, т. е. последните няма да знаят каква точно оферта да предложат, която да обхване изискването за „друго оборудване вкл. и бяла техника“, като това оборудване следва ли да се различава от бялата техника или следва да е включено в нея. Липсата на конкретно разяснение от страна на възложителя води до различно тълкуване на предложенията, отправени от участника, като дори един е бил отстранен именно поради неяснотата от вложеното от възложителя схващане, какво следва да се счита за „и друго оборудване, в това число и бяла техника“.

За нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 67, ал. 1 от ЗОП – наличие на представяне на доказателства за изпълнени доставки на етап попълване и представяне на ЕЕДОП, съдът приема за ограничително по отношение допустимостта на офертите. Посочено е, че е недопустимо на фаза подготовка и подаване на офертите участниците да представят доказателства за своя опит, а следва само да декларират такъв в ЕЕДОП, а доказателствата следва да се представят при следващия етап, а именно при сключване на договора.

Съдът приема, че осъществените от общината нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) могат да осъществят вреда на бюджета на Съюза, която не може да бъде точно определена по размер, поради което правилно органът ги е квалифицирал като нередност по т. 11, бук. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Органът е определил размер по минимума на предвиденото, което съдът приема за правилно.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно.

Първоинстанционният съд правилно, с оглед на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е приел, че финансовата корекция трябва да бъде определена по основание и по размер. Основанието за определяне на финансовата корекция е наличието на нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Съдът правилно е определил фактическия състав на нередността: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, като трите предпоставки е необходимо да са налице кумулативно.

Касаторът не оспорва, че общината е бенефициер /по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013/, но оспорва приетите нарушения, факта, че те се осъществени от общината, и наличието на вреда за бюджета на Съюза.

1. По отношение нарушението на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП – поставянето на ограничително изискване чрез определянето на "идентични или сходни доставки“ – „кухненско и друго оборудване, вкл. и бяла техника“.

Касаторът твърди, че изводът на първоинстанционният съд досежно това нарушение е необоснован, тъй катов Техническата спецификация по обособена позиция 2 от предмета на поръчката са посочени функционалните изисквания към оборудването, което следва да се достави в детските заведения, като изрично ги е изброил.

В обжалвания административен акт, издателят му е посочил, че нарушението се изразява в неяснота относно какво точно се включва в понятието „и друго оборудване“.

Видно от обявлението за поръчка т. III.1.3 „Технически и професионални възможности“ за обособена позиция 2 Възложителят е посочил, че участниците следва да са изпълнили минимум 2 доставки с предмет, идентичен или сходен с този на съответната обособена позиция за последните 3 години от датата на подаване на офертата. За идентични или сходни доставки се приемат дейности, както следва : доставка и монтаж на оборудване – кухненско и друго оборудване, в това число и бяла техника“.

В константната си практика ВАС приема, че е в оперативна самостоятелност на възложителя да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и, които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

Следователно, преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Поставените критерии за подбор следва да са ясни и да не оставят съмнение за двусмисленост при тяхното изпълнение. В конкретния случай бенефициерът е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като е поставил критерий който е неясен, неопределен и объркващ. Правилно първоинстанционният съд е посочил, че поставянето като условие участниците да са изпълнили идентични или сходни доставки, като е прието, че това условие ще се изпълни при доставка на „кухненско и друго оборудване, в това число и бяла техника“ е ограничително, като неясно такова. Какво възложителят разбира под „ и друго оборудване“ не е изяснено в документите, касаещи обявлението на поръчката, като е налице и отстранен участник, именно поради факта, че е прието, че офертата му не отговаря на това „друго оборудване“.

Правилно първоинстанционният съд е достигнал до извода, че липсата на конкретно разяснение от страна на възложителя, касаещо „ и друго оборудване“ води до различно тълкуване на предложенията, отправени от участника, като в тази връзка е налице и отстранен оферент. Вярно е, че под „оборудване“ следва да се разбира снабдяване, обзавеждане и/или това, което се оборудва, но в контекста на въведеното от възложителя условие за участие в обществената поръчка, използването на понятието „ и друго оборудване“, без то да е допълнително пояснено и/или разяснено, води до неяснота у участниците какво точно оборудване, освен кухненско, следва да предложат за да се счита, че офертата им отговаря на поставеното изискване. Правилно, както първоинстанционният съд, така и административният орган са приели, че неяснотата в условието води до субективизъм при преценка за допустимост на отправената оферта и води до неравно третиране между участниците.

Така въведеното условие е ограничително с оглед нормата на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП и представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

2. По отношение нарушението на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 67, ал. 1 от ЗОП - наличие на представяне на доказателства за изпълнени доставки на етап попълване и представяне на ЕЕДОП.

Касаторът навежда доводи, че изискването не е ограничително, тъй като не създава административна тежест за участниците, и възложителя има правната възможност да изисква от тях представяне на доказателства във връзка с изпълнение на поръчката.

Доводите са неоснователни. Във връзка с посоченото по-горе нарушение, административният орган е установил, че в обявлението и в Документацията за участие на обществената поръчка (ОП) е посочено, че „участниците декларират съответствието си с критерия за подбор в ЕЕДОП – Обр. 1, чрез попълване на съответното поле и следва да представят доказателства за изпълнените доставки.

Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.

В съответствие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

С изискването за представяне на документ, доказващ съответно обстоятелство, още на етап кандидатстване, се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Както сочи жалбоподателят според чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Но това не е допустимо на фаза подаване на офертите. Условието е, че могат да се искат всички или част от документите след отварянето на заявленията за участие или офертите и е полза на кандидатите и участниците, с оглед намаляване на административната тежест, поради което възложителят в нарушение на закона изисква представяне на документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП преди това при подаване на офертите. ЕЕДОП е въведен с Директива 2014/24 за облекчаване на административната тежест на участниците, поради което възложителите не могат да изискват доказателства във връзка с предоставената в ЕЕДОП информация на етапа на подаване на оферти. Правилно е прието от съда, че нарушението на чл. 67, ал. 1 ЗОП има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата, тъй като за да изпълнят условието на възложителя е необходимо да вложат допълнителен ресурс без да знаят дали договорът ще им бъде възложен. На основание чл. 67, ал. 6 ЗОП доказването на изпълнението на критериите за подбор се осъществява на етап преди сключване на договор единствено от участника, който е определен за изпълнител.

С оглед изложеното, правилно в обжалвания административен акт е прието наличието на незаконосъобразен критерий за подбор, който е довел до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като поставеното изискване за представяне на доказателства за изпълнени доставки на етап кандидатстване, е в нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП /в този смисъл Решение № 3499/06.03.2020 г., постановено по адм. дело № 4032/2019 г. на ВАС, VII о; Решение № 14150/23.10.2019 г., постановено по адм. дело № 3010/2019 г. на ВАС, VII о/.

Касаторът счита за неправилен - постановен в нарушение на материалния закон, изводът на първоинстанционния съд за наличието на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, тъй като неправилно съдът е приел наличието на вреда за бюджета на Съюза от процесните нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Вредата, счита, че не се презумира, а трябва да е реална и доказана от органа, което в случая не е направено.

Доводът е неоснователен.

Предвид на това, че са налице нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), следва да се извърши преценка дали е налице вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Правилни са и изводите на съда, касаещи размера на определената финансова корекция. От доказателствата по делото е безспорно, че размерът на вредата в конкретния случай не може да бъде определения по диференциалния метод, т. е не може да бъде определен размерът на реалната вреда. С оглед на това и в съответствие с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ съдът е приел за законосъобразен определяният от органа за всяка нередност размер на финансовата корекция по пропорционалния метод.

Неоснователно е възражението в касационната жалба, че съдът неправилно е приел, че нарушенията на ЗОП следва да се подведат като нередност по т. 11, бук. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. ВАС е изразил своето становище по подобен казус в Решение № 5927/21.05.2020 г., постановено по адм. дело № 3370/2020 г., като е приел, че за основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението, тъй като тя не представлява административна санкция. С оглед на горното, измененото с ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г., Приложение № 1 в т.11, б.“б“, на която се позовава органът, включва използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от същото, но ограничават достъпа на кандидатите. В случая тази хипотеза е налице, поради което и нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11. В конкретната хипотеза определеният процентен показател корекция е 5%, съобразно т. 11, бук. “б“, тъй като се касае именно за приложени дискриминационни критерии за подбор, но е налице минимално ниво на конкуренция, поради наличието на допуснати до обществената поръчка по-вече от две оферти.

Органът, за да определи една финансова корекция по всеки от договорите, се е позовал на чл. 7 от Наредбата. Член 7 от Наредбата фактически възпроизвежда разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, поради което правилно органът е определил за всеки от договорите по една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи. Съдът, като е приел за съответен на закона извода на органа е постановил правилно в тази част съдебно решение.

Неоснователни са оплакванията на касатора за нарушение на 172а, ал. 2 от АПК поради необсъждане в съдебното решение на становището на община К.. Така заявеното оплакване е бланкетно, като касаторът не сочи конкретни възражения, заявени от него в хода на първоинстанционното производство и необсъдени от състава на Административен съд С.З.Н повече, видно от съдържанието на съдебното решение, съдът е взел предвид становищата и на двете страни, въз основа на които е обосновал своите изводи в рамките на извършената проверка за законосъобразност на административния акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК.

По отношение наведеният в касационната жалба довод за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила от страна на първоинстанционния съд, настоящият съдебен състав констатира, че са налице бланкетни твърдения за наличие на този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Първоинстанционният съд не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила, правилно е установил релевантните по делото факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Това прави решението му правилно и съдът следва да го остави в сила.

Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендира разноски в размер на 100лв., юрисконсултско възнаграждение, дължимо на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 162/04.06.2020 г. на Административен съд – С. З постановено по административно дело № 110/2020 г.

ОСЪЖДА община К. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 200 лева /двеста лева/, разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Решението е окончателно.