Производството е по реда на чл.208 и сл. от АПК във връзка с чл.160,ал.6 от ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на „Номентана 1” ЕООД, подадена чрез адв.. Г, срещу решение № 6779 от 12.11.2019 г., постановено по адм. д.№ 11870 по описа на Административен съд София град за 2018 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Акт за прихващане и възстановяване /АПВ/ № П-22221916078406-004-001/20.05.2016 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-София.Касаторът твърди, че съдът неправилно е преценил акта като законосъобразен. Твърди се, че процесният АПВ е издаден в противаречие с решение № 4257 от 26.06.2013 г. по адм. д. № 2067 от 2012 г., както и на решение № 6953 от 18.11.2014 г., постановено по адм. д № 6178 от 2014 г. на АССГ, като сумите посочени в диспозитива на второто решение не съответстват на процесния АПВ, в който липсват изрично посочените в това решение суми. Налице е и неизпълнение на указанията дадени в отменителното решение на ВАС, постановено по адм. д. № 1450/2018 г., което води и до незаконосъобразност на решението на АССГ. Въз основа на горните твърдения се иска отмяна на решението на съда и отмяна на АПВ. Претендира се присъждане на разноски за производството по делото.

Ответникът – Директор на дирекция „ОДОП“ при ЦУ на НАП гр. С., чрез юрк.. В, оспорва касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на административния съд, както и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Върховна административна прокуратура, чрез участвалия по делото прокурор, намира подадената касационна жалба за процесуално допустима, а по същество за неоснователна.

Върховен административен съд, състав на Осмо отделение, като се запозна с твърденията на страните, събраните по делото доказателства и при спазване изискванията на чл.218, ал.1 и 2 от АПК, намира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в законовия срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу акт, който подлежи на инстанционен контрол. Разгледана по същество е основателна. Делото е във фаза на втора касация.

С решение № 7572 от 11.12.2017 г., постановено по адм. дело № 8628/2016 г. на АССГ е обявен за нищожен АПВ №П-22221916078406-004-001/20.05.2016 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-София и преписката е върната за ново произнасяне по искане за възстановяване изх.№1372034/21.12.2013 г. на „Номентана 1” ЕООД. С решение № 13511/06.11.2018 г. по адм. д. № 1450/2018 г. Върховният административен съд е отменил горепосоченото решение на АССГ и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.След връщането на делото административният съд с решение № 6779 от 12.11.2019 г., постановено по адм. д.№ 11870 от 2018 г., е отхвърлил жалбата на „Номентана 1” ЕООД против АПВ № П-22221916078406-004-001 от 20.05.2016 г.,издаден от органи по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение №1279/27.07.2016 г. от Директора на Дирекция „ОДОП”- София при ЦУ на НАП, с който е определена за възстановяване сумата от 15 143,98 лв., ведно със законната лихва в размер на 3 519.03 лв.Решаващият състав е приел, че оспореният акт за прихващане или възстановяване е издаден от компетентен орган. Спазена е предвидената в закона форма, като са налични фактическите и правни основания за издаването му. При издаването на индивидуалния административен акт не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосновават самостоятелно основание за отмяна. При съобразяване на събраните по делото доказателства и анализ на решение № 4257/26.06.2013 г.. постановено по адм. д. № 2067/2012 г. на АССГ и указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в решение № 6953/18.11.2014 г., постановено по адм. д. № 6178/2014 г. на АССГ, съдът е приел, че обжалваният АПВ е издаден при съобразяване на органите по приходите с диспозитива на посочените съдебни решения.

По отношение на посочения в АПВ - ДДС в размер на 94 690,76 лв. - този размер на ДДС за възстановяване не е във връзка с вътреобщностните придобивания на процесните автомобили, а е по повод на други доставки. Съобразено е обстоятелството, че с подадената СД по ДДС за м. 05.2008 г. и декларираният от дружеството ДДС за възстановяване за данъчен период 01.05.2008 г. – 31.05.2008 г. в размер на 13 858, 93 лв. приключва тримесечната процедура по приспадане и възстановяване на основание чл. 92, ал. 1, т. 4 от ЗДДС, възникнала през м. 02.2008 г. с установен ДДС за възстановяване в размер на 94 690, 76 лв. Така 46 473, 87 лв. от данъка е възстановен на дружеството на 02.09.2009 г., а остатъкът в размер на 48 216, 89 лв. е възстановен с АПВ № 1406461/06.02.2014 г. заедно с лихвите в размер на 29 720. 94 лв. за периода 25.07.2008 г. - 06.02.2014 г. и лихви в размер на 7323, 52 лв. за несвоевременно възстановяване на ДДС в размер на 46 473, 87 лв. за периода 27.05.2008 г. -02.09.2009г. - общо в размер на 85 261. 35 лв. От определената като подлежаща на възстановяване сума в размер на 85 261, 35 лв. с АПВ № 1406461/06.02.2014 г. са прихванати задължения на дружеството по ЗДДС за данъчен период 01.12 - 31.12.2013 г. в размер на 7967. 57 лв. и съответните лихви в размер на 51 лв. съгласно справка за задълженията към 06.02.2014 г. и 15 143, 98 лв. лихва за периода от 02.09.2009 г. до 06.02.2014 г. върху 32 983. 44 лв. (непризнато право на приспадане на данъчен кредит по протоколи № 60 и № 61 в размер на 29 337, 45 лв. и лихва в размер на 3645,. 99. лв.. установени с РАПРА № 1402369/17.01.2014 година. С АПВ № 1406461/002.2014 г. на дружеството са възстановени суми в размер на 25 054, 34 лв. и лихви в размер на 37 044, 46 лв. При съобразяване на мотивите, съдържащи се в решение на АССГ № 4643/07.07.2014 г., постановено по адм. д. № 5125/2014 г., с което е отменен РА № 1402369/17.01,2014 г. за поправка на РА № 2000902568/25.08.2009 г., според решаващия състав правилно с оспорения АПВ, като подлежаща на възстановяване е определена сумата от 15 143, 98 лв., както и законна лихва на основание чл. 129, ал. 6 от ДОПК за периода 06.02.2014 г. - 20.05.2016 г. в размер на 3519, 03 лева.

Решението е неправилно, постановено е в противоречие с процесулния и материалния закон. Касаторът възразява, че с процесното решение неправилно съдът е приел, че оспореният АПВ е издаден при съобразяване с отменителното решение по адм. д. № 2067 от 2012 г. на АССГ.

Настоящият състав намира възраженията за основателни по следните съображения:

Делото е във фаза на втора касация, като след връщането му за ново разглеждане първоинстанционният съд е следвало да установи доколко са изпълнени указанията на съда по тълкуването и прилагането на закона дадени в решение № 6953 от 18.11.2014 г. на АССГ, постановено по адм. д. № 6178 от 2014 година, съответно направените в АПВ изчисления от органите по приходите съобразени ли са с решение № 4257 от 26.06.2013 г. по адм. д.№ 2067/2012 г. на АССГ. Следва да се посочи, че в изпълнение на това решение /№ 4257/ е бил издаден предходен АПВ № 1406461/06.02.2014 г. При осъществения съдебен контрол върху този акт, решаващият състав по адм. д.№6178/2014 г. е приел, че неправилно е приложен материалния

закон, като органът по приходите неправилно е възприел за относим акт към правата на „Номентана 1“ ЕООД по чл.129 от ДОПК не решение № 4257/26.06.2013 г., постановено по адм. д.№2067/2012 г., а РА № 1402369 от 14.01.2014 г. /отменен също по съдебен ред/. Въз основа на тези заключения с решение № 6953 от 18.11.2014 г., постановено по адм. д. № 6178 от 2014 г., АССГ е отменил АПВ № 1406461/06.02.2014 г. и е върнал делото на органите по приходите за ново произнасяне по направеното искане за възстановяване. Издаден е процесният АПВ, с който на „Номентана 1“ ЕООД е възстановена сумата от 15 143, 98 лева, както и законна лихва на основание чл. 129, ал. 6 от ДОПК за периода 06.02.2014 г. - 20.05.2016 г. в размер на 3519, 03 лв.

Настоящият състав не споделя изводите на първоинстанционният съд, че обжалваният АПВ е издаден при съобразяване с мотивите, съдържащи се в решението на АССГ, постановено по адм. д. № 2067 от 2012 г. Видно от диспозитива на решението РА № 2000902568/25.08.2009 г. е отменен в следните му части - 1) по отношение на непризнатото право на приспадане на данъчен кредит и съответните лихви:

- за м. 02.2007 г. - общо 27 655, 44 лв. по протоколи № 20/06.02.2007 г. и №24/16.02.2007 г.,

- за м. 03.2007 г. - общо 61 483, 74 лв. по протоколи № 27/16.03.2007 г., № 30/23.03.2007 г., № 34/28.03.2007 г., № 35/30.03.2007 г.,

- за м. 04.2007 г. - общо 100 959, 30 лв. по протоколи № 36/04.04.2007 г., № 39/06.04.2007 г.. № 40/06.04.2007 г., № 43/06.04.2007 г., № 44/06.04.2007 г.. № 42/17.04.2007 г.,

- за м. 05.2007 г. - общо 7510, 39 лв. по протокол № 51/01.05,2007 г.,

- за м. 06.2007 г. - общо 15 541, 05 лв. по протоколи № 54/25.06.2007 г.. № 56/29.06.2007 г.,

- за м. 07.2007 г. - общо 15 920, 46 лв. по протоколи № 64/15.07.2007 г.. № 65/16.07.2007 г., № 67/27.07.2007 г., за м. 09.2007 г. - общо 19 558, 30 лв. по протокол № 74/26.09.2007 г., за м. 10.2007 г. - общо 45 788, 83 лв. по протоколи № 75/22.10.2007 г. и № 76/31.10.2007 г.,

- за м. 11.2007 г. - общо 42 754, 44 лв. по протоколи № 78/01.11.2007 г., № 78/20.11.2007 г.. № 79/21.11.2007 г.;

2) по отношение на извършените корекции на начисления и приспаднат данъчен кредит —

- за м. 02.2007 г. - общо 26 521, 06 лв. по протоколи № 16, 18, 21, 23. издадени през м. 02.2007 г.,

- за м. 03.2007 г. - общо 81 868, 45 лв. по протоколи № 28, 29, 31, 33 и 37. издадени през м. 03.2007 г.,

- за м. 04.2007 г. -21 122, 96 лв. по протокол № 45/13.04.2007 г.,

- за м. 05.2007 г. - общо 10 600, 60 лв. по протокол № 48 и 52, издадени през м. 05.2007 г.,

- за м. 06.2007 г. - 7954, 80 лв. по протокол № 55/29.06.2007 г.,

- за м. 07.2007 г. - общо 10 763, 07 лв. по протоколи № 58, 59 и 67, издадени през м. 07.2007 г.,

-за м. 12.2007 г.- общо 12 243, 49 лв. по протоколи № 82 и 83, издадени през м. 12.2007 г.

Видно от диспозитива на горецитираното решение РА е отменен за сумата от 508 156,38 лева. В уточняваща молба от 11.02.2020 г., подадена по настоящото производство във връзка с изчисляване на дължимата от касатора държавна такса /л. 18/, пълномощникът на директора на Д „ОДОП“ – София при ЦУ на НАП сочи, че размерът на задължението, което е поискано за възстановяване от „Номентана 1“ ЕООД е в размер на 508 000 лева – главница и 374 510,03 лева – лихва, или общо в размер на 882 510,03 лева.

Според заключението на в. л. Манчева в отговор на задача 7, е посочено, че общият размер на сумите за възстановяване на „Номентана 1“ ЕООД във връзка с решение № 4257/26.06.2013 г., постановено по адм. д. № 2067/2012 г. е в размер на 824 358,69 лева /л. 65/.

Настоящият състав счита, че процесният АПВ е издаден при допуснати процесуални нарушения – в акта липсва точно и ясно посочване на сумите подлежащи на прихващане, респ. на възстановяване по данъчни периоди и размери посочени в диспозитива на отменителното решение на АССГ, постановено по адм. д. № 2067/2012 г. От съдържанието на АПВ не става ясно как при задължения подлежащи на възстановяване в размер на 508 000 лева – главница и 374 510,03 лева – лихва /сочен и от самите приходни органи в уточняваща молба от 11.02.2020 г./, в АПВ е прието, че ДДС за възстановяване на търговското дружество е в размер на 94 690, 76 лева. В този смисъл са и изводите на първоинстанционният съд.

В случая първоинстанционният съд е преповторил констатациите в АПВ, не е обсъдил заключението на ССЕ и необосновано е приел, че актът е издаден без да са допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон.

В производството по гл. 16, раздел I на ДОПК и съгласно чл. 129, ал. 5 ДОПК органът по приходите е длъжен в 30-дневен срок от предявяването пред него на влязъл в сила съдебен или административен акт да възстанови или прихване по реда на ал. 2, т. 2 изцяло посочените в акта суми, заедно с дължимата по ал. 6 лихва, когато с акта в полза на задълженото лице е признато правото на получаване на:1. суми за неправилно или недължимо платени, внесени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, такси, глоби, имуществени санкции, установени, събрани или наложени от органите по приходите, включително внесени по писмено указание или становище; 2. незаконосъобразно отказани за възстановяване суми. В случая приходните органи е следвало да приложат влязлото в сила решение № 4257/26.06.2013 г., постановено по адм. д. № 2067/2012 г., с което е бил отменен РА № 2000902568/25.08.2009 г. в обжалваната му част, като в АПВ е следвало ясно да посочи размер на отменени задължения за процесните периоди, съответно налице ли е ДДС за прихващане, респ. за възстановяване. Приходните органи при произнасянето си са извършили преизчисляване на задълженията на РЛ, но по никакъв начин не са изяснили въпроса дали тези изчисления са направени при спазване на указанията дадени от АССГ в двете влезли в сила съдебни решения.

Изложеното налага отмяна на обжалваното решението и отмяна на оспорения АПВ. Делото следва да се върне като преписка на органите по приходите при ТД на НАП – София, които следва да се произнесат по искане за възстановяване изх.№ 1372034 от 21.12.2013 г. по описа на ТД на НАП - София и решат въпроса по същество, като изпълнят процедурата по чл. 129 и сл. от ДОПК и вземат предвид сумите, изрично посочени в диспозитива на Решение № 4257 от 26.06.2013 г. по адм. дело № 2067 от 2012г. на АССГ, Първо отд., 12 състав.

С оглед изхода на спора в полза на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в общ размер на 18 302 лева, включващи разноски за ДТ за настоящото производство и за производството пред АССГ, съгласно приложен списък по чл. 80 ГПК – л. 66 /адм. д. № 11870/2018 г. на АССГ/. Предвид фактическата и правна сложност на спора, неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар, заявено в с. з. от 15.05.2019 г. по адм. д. № 11870/2018 година.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 6779 от 12.11.2019 г., постановено по адм. д.№ 11870 по описа на Административен съд София град за 2018 г. и вместо него постановява:

ОТМЕНЯ по жалба на „Номентана 1” ЕООД с ЕИК – 131466666, акт за прихващане и възстановяване /АПВ/ № П-22221916078406-004-001/20.05.2016 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с Решение № 1279 от 27.07.2016 г. от директора на дирекция „ОДОП“ – София при ЦУ на НАП.

ОСЪЖДА дирекция „ОДОП“ – София при ЦУ на НАП да заплати в полза на „Номентана 1” ЕООД с ЕИК – 131466666, съдебни разноски в общ размер на 18 302 лева.

Решението е окончателно.