Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" към Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Националния орган (НО) по програма "ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г.", със седалище в гр. С., ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19, чрез юрк. С.С, срещу решение № 10/05.06.2020 г. по адм. дело № 118/2020 г. по описа на Административен съд (АС) – Русе.

С описаното решение е отменено постановеното от касатора решение № РД-02-14-51/21.01.2020 г., с което по проект с № ВМР/2.2/2263/2017 "Система за наблюдение за ранно откриване и оценка на пожари в региона Балкани – Средиземно море (SFEDA), код 2263" е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по Договор № 95ДПР-7/28.02.2019 г. с изпълнител "VI Technologies S.R.L.", на стойност 248 850 лв. без ДДС (298 620 лв. с ДДС), възлизаща на 24 885 лв. без ДДС (29 862 лв. с ДДС).

По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете инстанции.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура са допуснати сочените в акта нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и на чл. 102, § 2 от Регламент № 966 (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012 г.), обуславящи извод за извършена нередност по т. 11, б. "а" от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Счита извода на първоинстанционния съд за липсата на извършено нарушение, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за неправилен. Твърди, че действително нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП предоставя на възложителя възможност, в рамките на оперативната си самостоятелност, да поставя изисквания относно опита на потенциалните кандидати за изпълнение на поръчката, но това следва да се осъществява при съобразяване принципите, заложени в чл. 2, ал. 2 ЗОП и регламентацията в чл. 59, ал. 2 ЗОП, което в конкретния случай не е сторено.

Според касатора, първоинстанционният съд неправилно е интерпретирал поставения критерий за подбор, състоящ се в изискването съответният участник да е изпълнил поне една (най-малко една) доставка на три безпилотни летателни апарати в рамките на последните три години преди датата на подаване на офертата си. Счита за неправилно тълкуването, изложено в мотивите на първоинстанционния съдебен акт, че всеки участник, който е извършил за посочения период една или повече доставки, всяка от които на по-малко от три летателни апарати (един или два), не отговаря на поставеното изискване, а такъв, извършил с една доставка повече от три летателни апарати отговаря, т. к. с доставката на четири, пет или повече апарати, същият очевидно е доставил изискуемите три броя. Като аргумент в подкрепа на становището си посочва изложеното в първоинстанционната жалба твърдение на възложителя, че указанието относно обема е за доставката на три броя безпилотни летателни апарати и следва да се разбира общо – като възможност да е изпълнен от една или повече дейности. От тази формулировка според касационния жалбоподател следва, че не би било налице несъответствие със заложения критерий за подбор, ако трите броя летателни апарати са доставени в рамките на няколко дейности, в какъвто смисъл са изводите на съда. Мотивира становище, че с дефинирането на понятието "обем" е заложен строго фиксиран брой безпилотни летателни апарати, които следва да са предмет на изпълнените сходни дейности, с което незаконосъобразно е стеснен кръгът от кандидати, които биха могли да вземат участие в процедурата. По тази причина участници, които са извършили една или повече сходни дейности, но са доставили повече от фиксираните три броя летателни апарати, биха били отстранени поради несъответствие с поставеното изискване. В този смисъл счита обратният извод на решаващия съд за неправилен.

Касаторът твърди, че изложените в първоинстанционното съдебно решение мотиви са неотносими, доколкото обществената поръчка е с предмет доставка на три броя безпилотни летателни апарати, който не може да бъде разделен на обособени позиции, защото апаратите следва да бъдат доставени едновременно. По тази причина намира заложеното изискване, насочено към намиране на участник, който е в състояние да извърши едновременна доставка на три броя апарати, за законосъобразно и обосновано. За неправилно обаче счита заключението на съда относно липсата на развити съображения за съответствието на критерия за подбор с предмета, обема и сложността на поръчката. Добавя, че такива не се дължат, т. к. не касаят предмета на спора - законосъобразността на заложения критерий за подбор с оглед дефинирания от възложителя обем на извършените дейности. По същество поддържа, че поставеният критерий е дискриминационен спрямо потенциалните кандидати, които са изпълнили една или повече дейности, идентични или сходни с предмета на поръчката, но са доставили по-голям брой от посочените три летателни апарати, и които кандидати също биха могли да предложат качествено изпълнение на предмета на поръчката. Не са спазени разпоредбите на чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, като по този начин са нарушени принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. По тези съображения счита, че е извършено твърдяното нарушение, а приемайки обратното съдът е приложил неправилно материалния закон. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на първоинстанционната жалба и присъждане на разсноски съгласно представен списък по чл. 80 ГПК.

Ответникът – Русенски университет "А.К" – гр. Р., чрез процесуалния си представител адв.. Б от АК - Русе, оспорва касационната жалба. Не претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакуваното съдебно решение е отменено решение на директора на Дирекция "УТС" към МРРБ и ръководител на НО по програма "ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г.", с което в тежест на Русенския университет е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по Договор № 95ДПР-7/28.02.2019 г. с изпълнител "VI Technologies S.R.L.", на стойност 248 850 лв. без ДДС (298 620 лв. с ДДС), възлизаща на 24 885 лв. без ДДС (29 862 лв. с ДДС).

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Русенски университет "А.К" – гр. Р. е бенефициер по договор за субсидия № ВМР1/2.2/2263/2017 г., сключен между Управляващия орган на програмите за европейско териториално сътрудничество на Министерството на икономиката, развитието и туризма и Университета на Патра - Катедра по машиностроене и аеронавтика. Общата стойност на допустимите разходи по отношение на Русенския университет като бенефициер, възлизат в размер на 273 583, 50 евро, при национален принос (съфинансиране) от 15% от тази сума или 41 037, 53 евро. По силата на така сключения договор за субсидия, между водещия бенефициер – Патраски университет, Катедра по машиностроене и аеронавтика, от една страна, и бенефициерите, един от които Русенския университет, е сключено Споразумение за партньорство.

В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, университетът е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на безпилотни летателни апарати за нуждите на проект "Система за наблюдение за ранно откриване и оценка на пожари в региона Балкани – Средиземно море" (SFEDA).

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че същата предвижда доставка на три броя безпилотни летателни апарати с определени технически характеристики, като в решението за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка изрично е посочено, че предметът на поръчката не може да бъде разделен на няколко обособени позиции, т. к. изпълнението на проекта изисква трите броя летателни апарати да бъдат доставени едновременно. Констатирано е, че в одобрената с решението документация възложителят е поставил следния критерий за подбор, свързан с минималните технически и професионални възможности:

"Участникът да е изпълнил дейности - най-малко една - с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката за последните три години, считано от датата на подаване на офертата.".

Към това изискване са направени следните пояснения: 1) Под "дейност, идентична или сходна с предмета на поръчката" следва да се разбира доставка на техника по предмета на настоящата обществена поръчка; 2) Под "изпълнени дейности" се разбират такива, които независимо от датата на сключването им, са приключили в посочения по-горе период - за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, и 3) Под "обем" се разбира доставката на три броя безпилотни летателни апарати.

В Раздел ІІІ.1.3) "Технически и професионални възможности" от одобреното обявление за обществената поръчка е посочен същият критерий за подбор, но формулиран по следния начин: "Участникът да е изпълнил дейности - най-малко една - с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката за последните три години, считано от датата на подаване на офертата."

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, НО е издал оспореният административен акт, с който е индивидуализирал нарушените разпоредби – чл. 102, § 2 от Регламент 966/2012 г., чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 2 ЗОП, и е квалифицирал нарушенията като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередностите, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Дефинираното по този начин понятие за "обем" е счетено от Националния орган по програма "Балкани - Средиземно море" 2014 - 2020 г. за несъобразено с основните принципи при възлагането на обществените поръчки по ЗОП, т. к. посочването на точно три броя (както е възприето от органа) летателни апарати незаконосъобразно "стеснява" формулирания критерий за подбор. За да липсва нарушение, според административния орган, в дадената дефиниция е следвало да бъде заложен изразът "най-малко" пред съответния брой летателни апарати. По тази причина изискването се явява ограничително спрямо потенциалните участници, които с една дейност са изпълнили доставка на повече от три летателни апарати (поради точно фиксирания изискуем брой), както и спрямо такива, изпълнили с отделни, а не една, доставки на общо три или повече от регламентираните три броя летателни апарати.

Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за нередност по смисъла на т. 11, б. "а" Наредбата.

Приел е, че дефинирането на понятието "обем" е допустимо и относимо, т. к по същество това е характеристика на самата дейност (респ. дейности), които се изисква да са изпълнени предварително в рамките на три години, считано от подаване на офертите от участниците. Счел е за несъответна на обективната истина аргументацията на административния орган досежно ограничаващия характер на поставеното изискване. Според АС - Русе, противно на възприетото от административния орган, участник с изпълнена доставка на два броя летателни апарати би бил отстранен от участие и в хипотезата, когато е включен изразът "най-малко" преди съответния брой летателни апарати. За неоснователен и приет и вторият аргумент, обективиран в обжалвания административен акт, според който участник, изпълнил доставка на повече от три, съответно – четири и повече летателни апарати, не би отговарял на изискването за изпълнена доставка на три такива, респ. на изискването за обем. Анализирайки нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, както и тази на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, регламентираща един от възможните критерии за подбор, които възложителите могат да поставят, съдът е стигнал до извода, че в случая, в изпълнение на нормативно установеното си задължение да поставя изисквания, съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, в документацията е включена дефиницията на понятието обем. Стигнал е до заключението, че по същество изискването към участниците се състои в това да са изпълнили дейност – най-малко една, с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката за последните три години, считано от датата на подаване на офертата. При съобразяване с дадените дефиниции това означава да е изпълнена най-малко една доставка на три безпилотни летателни апарати. От така направеното тълкуване следва, че всеки участник, извършил една или повече доставки, всяка от които на по-малко от три летателни апарати (един или два), не би отговарял на поставеното изискване, макар общото количество на доставените стоки да е повече от три, а от друга страна, всеки, извършил една доставка на четири и повече апарати, би отговарял, поради което изискването спрямо последните не е ограничително.

По отношение на твърдението за наличие на ограничително изискване спрямо участниците, извършили една или повече доставки, всяка от които на по-малко от три апарати, съдът е приел, че доколкото стойността на безпилотните летателни апарати е висока и предметът на процесната обществена поръчка е едновременна (поради липса на възможност за разделяне на поръчката на обособени позиции) доставка на три броя от тях, поставеното изискване е обосновано, респ. не е налице необосновано ограничаване участието на визираните лица. Изцяло в интерес на възложителя е да избере за изпълнител участник, който доказано притежава техническите и професионалните възможности да достави едновременно три летателни апарати, поради което не са нарушени сочените разпоредби на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. В този смисъл решаващият съд е стигнал до извод, че няма и не би могло да има нанесена вреда на средствата от ЕСИФ като последица от вмененото нарушение и не е налице нередност и няма основание за определяне на финансова корекция. С тези мотиви е отменил обжалвания административен акт. Решението е валидно и допустимо и правилно.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорна е правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на упражненото от административния орган властническо правомощие. Предмет на съдебна преценка е осъществяването на сочените в акта нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "а" от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности. В тази насока следва да се посочи следното:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбите на чл. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивните разпоредби на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. В този смисъл: решение № 6972 от 09.06.2020 г. по адм. дело № 3847/2020 г. на Върховния административен съд, VII о.).

По отношение на вмененото нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от приложението към Наредбата:

Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП установява задължението на възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като това правило според еднопосочната съдебна практика на Върховния административен съд е императивно (Виж например: решение № 7565 от 21.05.2019 г. по адм. дело № 2648/2019 г., на Върховния административен съд, IV о.). Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Следователно за да е налице нарушение на посочената норма, на първо място, критерият за подбор следва да не е сред един от изрично установените такива в ЗОП. Няма спор, че процесният критерий е допустим като такъв, т. к. е заложен изрично в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, а именно: 1) (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните: б) три години от датата на подаване на заявлението или офертата – за доставки и услуги.

На второ място, за да е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, следва поставеният критерий за подбор да не е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, което от своя страна означава същият да не е съобразен с поне едно от посочените свойства, както следва: предмет, стойност, обем и сложност на поръчката. В контекста на спора, това означава да се извърши преценка дали въведеното изискване за изпълнена дейност (най-малко една) с обем, сходен на този на поръчката, а именно – доставка на три броя летателни апарати, е несъответно на предмета, стойността, обема и сложността й. В случая въведеното изискване относно обема на извършваните дейности от потенциалните участници е идентично с предмета на поръчката. Видно от решението, с което е открита процесната обществена поръчка, предметът й е доставка на три броя безпилотни летателни апарати за нуждите на проект "Система за наблюдение на горите за ранно откриване и оценка на пожари в региона Балкани – Средиземно море", като изрично е посочено, че тази дейност не може да бъде разделена, т. к. за целта на проекта е необходимо доставката на трите летателни апарати да бъде извършена едновременно. От съпоставката на въведения критерий с предмета на поръчката е видно, че те са идентични помежду си, поради което нормативното изискване за съответствие на критерия с предмета, обема и сложността на поръчката се явява изпълнено. Между заложения критерий и параметрите на дейността по поръчката – съответно нейните предмет, обем и сложност, няма разлика. Адекватно и обосновано е възложителят да изисква изпълнителят да е извършил и преди това същата дейност, за която кандидатства. По този начин за него ще възникне определена степен на сигурност, че избраният за изпълнител участник разполага с възможността да изпълни възложеното. Този е смисълът и на регламентирания в чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" критерий за подбор.

Поради изложеното, възражението на касатора за неотносимост на направеното от първоинстанционния съд тълкуване досежно връзката на критерия за подбор с предмета на поръчката и адекватността, респ. необходимостта от поставянето му с оглед съотношението му към последния, е несподелимо. В тази връзка е правилно и заключението на АС - Русе, че в акта липсва дължимата мотивировка относно съответствието на критерия за подбор с предмета, обема и сложността на поръчката. Противно на доводите на касатора, тази съпоставка е определяща относно наличието на визираните нарушения, видно от хипотезите на цитираните в акта правни норми (чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 59, ал. 2 ЗОП), поради което безспорно попада в рамките на предмета на спора.

Изискването за изпълнена доставка на три броя летателни апарати е съобразено и със стойността на договора, т. к. индикира за възможност на изпълнителя да извърши дейност, за която ще бъдат заплатени 248 850 лева без ДДС, т. е. една сравнително висока сума, както правилно е приел първоинстанционният съд.

При извода за обоснованост на поставения критерий с оглед предмета, стойността, обема и сложността на поръчката следва, че своеобразното ограничение на участието на определени стопански субекти, които не отговарят на него, не е необосновано, а в съответствие с целта и логиката на закона, позволяващи на възложителя да постави изисквания, които в най-голяма степен ще отговорят на нуждите на съответната възлагана дейност. Не са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и на свободна конкуренция. Изцяло равнопоставени са потенциалните участници – всеки от тях разполага с възможност да участва във възлагателната процедура при положение, че отговаря на поставеното и обосновано, с оглед характеристиките на конкретната обществена поръчка, изискване. Процедурата е проведена при спазване принципа на свободната конкуренция и липсата на дискриминация, т. к. няма данни да са били отстранени лица, които отговарят на поставеното изискване, както и същото необосновано да е дало предимство или да е ограничило участието на определени кандидати.

С оглед изложеното, изводът на АС - Русе за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, е правилен.

По отношение на вмененото нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от приложението към Наредбата:

Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена и от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Безспорно критерият ограничава участието на потенциалните кандидати, които не са изпълнили в последните три години, считано от подаването на офертата по процесната обществена поръчка, доставка на три или повече летателни апарати. Същите при евентуално подадена оферта няма да бъдат допуснати до участие, т. к. за тях ще съществува основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1 ЗОП.

Поради идентитет на заложения критерий за подбор с предмета на поръчката, както и във връзка с направеното заключение за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на последната и за липса на нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП следва, че ограничението по отношение на участниците, неизпълнили за последните три години една или повече доставки, всяка от които на по три летателни апарати, е обосновано с оглед спецификата на поръчката.

По отношение на твърдения в административния акт ограничителен характер на поставения критерий за подбор:

Правилно е заключението на АС - Русе, че въведеният критерий не ограничава участието на потенциалните кандидати, които са изпълнили с една или повече доставки повече от три летателни апарати. Очевидно е, че ако един участник е доставил четири и повече апарати, то със сигурност същият е доставил и три такива. Логиката на поставеното изискване е да се избере за изпълнител кандидат, който има възможността да извърши доставката на три броя летателни апарати едновременно. Начинът, по който тази възможност се оценява в рамките на възлагателната процедура, е именно преценката дали съответният кандидат е доставял в рамките на три години, считано от датата на подаване на офертите, три летателни апарати. Доколкото при положителен отговор изискването се счита изпълнено, то на още по-голямо основание и съвсем логично, ще бъде изпълнено и по отношение на кандидат, доставил четири и повече летателни машини. Обратният извод – че доставилият четири и повече апарати не би могъл да достави три, не кореспондира с правилата на логическото мислене и е несъстоятелен. В тази връзка твърдението на административния орган, че с поставянето на израза "най-малко" пред съответния брой, смисълът на критерия би бил различен, не отговаря на обективната истина. И в двата случая, както правилно е приел съдът, критерият не е ограничителен спрямо участници, доставили четири и повече апарати, т. к. такива биха били допуснати до участие като отговарящи на заложеното изискване.

Критерият не е ограничителен и спрямо потенциални участници, доставили три и повече апарати, но в рамките на различни доставки, т. е. не едновременно. Последното е вярно, т. к. предметът на поръчката изисква именно едновременната доставка на трите броя летателни апарати, а разделянето му не е позволено още с обявлението. За възложителя е важно да избере изпълнител, за който е доказано, че може да извърши доставка на три броя летателни апарати, защото именно тази дейност ще е предмет на изпълнение. Обосновано и логично се явява така поставеното изискване, доколкото доставянето на по-малко на брой летателни апарати по никакъв начин не индикира за възможността на съответният участник да достави три броя такива. Т.к. критерият по тази причина не е необоснован, същият не може да се квалифицира и като ограничителен.

При тези аргументи изводът на АС – Русе за липса на нарушение и по чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

За пълнота и доколкото в обжалвания административен акт е посочена като нарушена и разпоредбата на чл. 102, § 1 от Регламент № 966/2012 г., необходима се явява и преценката на фактите по делото с оглед хипотезата й:

Съгласно чл. 102, § 1 Регламент 966/2012 г. всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. Видно от съдържанието на административния акт, органът не е констатирал нарушение на първите два принципа – тези на прозрачност и пропорционалност, а единствено е посочил като нарушена нормата от Регламента. Не е изложил фактически и правни съображения защо счита, че тази разпоредба е нарушена, респ. че възложителят не е съобразил поведението си с тези два принципа, поради което е ограничил правото на защита на адресата.

Касационната инстанция проверява наличието или липсата на допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в рамките на извършваната на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебна проверка за съответствието на първоинстанционното решение с материалноправните разпоредби, поради което обсъждането на този въпрос в рамките на настоящото производство е допустимо. Важно е да се направи уточнението, че първоинстанционният съд не се е произнесъл изрично по отношение на фактическия състав на чл. 102, § 1 Регламент 966/2012, но доколкото актът е отменен изцяло, а в мотивите се съдържат изводи за липса на елемент от фактическия състав на нередността по чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., респ. за липса на нарушение на националното или наднационалното право, то съдът безспорно е стигнал до заключението, че и нормата на чл. 102, § 1 от Регламента не е нарушена от бенефициера при поставянето на процесния критерий. Решението на АС - Русе в тази му част е правилно като краен резултат, а актът на УО е незаконосъобразен на основание чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК.

Липсва нарушение и на останалите два принципа – на равно третиране и недопускане на дискриминация, т. к. възложителят е поставил законосъобразен критерий за подбор, напълно съобразен със спецификата на конкретната дейност – предмет на поръчката и всеки участник, който отговаря на него, е бил в състояние да заяви участието си във възлагателната процедура. В тази връзка не са били ограничени необосновано правата на потенциалните кандидати. Правилен е изводът на АС - Русе за липса на нарушение на наднационалното право, включително и на чл. 102, § 1 от Регламент 966/2012.

Видно от изложеното, изводът на първоинстанционния съд за недоказан елемент на фактическия състав на нередността - осъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е правилен, постановен с съответствие с доказателствата по делото и материалния закон. Това прави обоснован и крайния извод за незаконосъобразност на акта на органа, т. к. липсата на елемент на фактическия състав на нередността води до липса на нередност, респ. липса на основание за определяне на финансова корекция.

Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал решаващите си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на ангажираната доказателствена съвкупност, при вярно установена фактическа обстановка и точно приложение на относимите законови разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано.

При липса на релевираните с касационната жалба отменителни основания, обжалваното решение следва да се остави в сила.

С оглед изхода на спора, претенцията на касатора за присъждане на съдебно-деловодни разноски по приложен списък е неоснователна, а пълномощника на ответника изрично е заявил, че не претендира такива.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 10/05.06.2020 г., постановено по адм. дело № 118/2020 г. по описа на Административен съд – Русе.

Решението е окончателно.