Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 АПК във връзка с чл.216, ал.1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник-кмета на община К. чрез адвокат Гроздев против решение № 643 от 30.07.2020г. по преписка № КЗК-416/2020г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 313 от 12.06.2020г. за определяне на изпълнител и отстраняване на участници в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка относно обособена позиция № 1 и преписката е върната за продължаване от последното законосъобразно действие, съгласно указанията, дадени в мотивите на решението. Правят се възражения за необоснованост отм. енително основание по смисъла на чл.209, т.3 АПК.
Ответната страна - "И. Е" АД със седалище в град София не взема отношение по касационната жалба.
Такова не се изразява и от ответната страна - "Пътно поддържане - Нови пазар" ООД със седалище в град Нови пазар.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК за незаконосъобразно отстраняване на участника "И. Е" АД от участие. Не взема отношение във връзка с втория кръг въпроси, касаещи оценяване на техническото предложение на определения изпълнител.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.216 ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна само в частта й относно задължителните указания на комисията за извършване на нова оценка на "Пътно поддържане - Нови пазар" ООД по подпоказателя П1.
Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "И. Е" АД против решение № 313 от 12.06.2020г. на заместник-кмета на община К. за определяне на изпълнител и отстраняване на участници в проведено публично състезание относно обособена позиция № 1. Направени са три групи възражения: първата е за незаконосъобразно отстраняване на жалбоподателя. Втората е за незаконосъобразно допускане до оценяване и класиране на определения изпълнител - "Пътно поддържане - Нови пазар" ООД. Третата е за незаконосъобразно оценяване на техническото му предложение с максималния брой от 100 точки.
Възложителят е представил становище за неоснователност на жалбата в срока по чл.200, ал.2 АПК и е представил частите от възлагателната преписка, относими към правилното решаване на спора, в това число и техническите предложения на страните по спора.
КЗК е изложила въз основа на тези документи приетите за установени факти. Разгледала е поотделно всяка една от трите групи възражения и е направила правните си изводи. Приела е на първо място, че жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата, тъй като изложените в акта за отстраняване три самостоятелни основания не се установяват, като нередовност от характер на обстоятелство по смисъла на чл.107, ал.1 ЗОП. Счела е, че първото от обстоятелствата съставлява напълно механично цитиране на едно изречение от техническото предложение на "И. Е", което е извадено изцяло извън общия контекст на предложената временна организация на движението (ВОД) и на тази база е счетено несъответствие с предложения от дружеството линеен график. По отношение на втория и третия мотив за отстраняване, КЗК е развила адекватни мотиви за тяхната необоснованост. Счела е, че жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от участие, което на свой ред е довело до незаконосъобразност на решението на възложителя по отношение на спорната обособена позиция. По тези съображения го е отменила и е върнала преписката на етапа на последното законосъобразно действие - разглеждане на техническото предложение на И. Е при изпълнение на дадените задължителни указания.
На второ място комисията е анализирала допускането до разглеждане и оценяване на определения изпълнител с оглед направените в жалбата възражения и ги е приела за неоснователни и недоказани. Поради това е пристъпила към обсъждане на третата група доводи във връзка с нарушение на закона при оценяване на техническото предложение на този участник. Изложила е принципните изисквания към оценителната дейност на помощния орган на възложителя при извършване на експертна оценка на техническите предложения. На тази база е направила две заключения: първото е, че в оценителната си дейност, обективирана в протокол № 4 по отношение на подпоказателя П1, оценяващият орган просто е преповторил въведената в методиката скала за оценяване, което не може и не следва да се приема за мотиви. Второто заключение е, че при оценяването е следва да се направи "рефериране с посочване на определени страници от предложението, даващи основание за присъждане на съответния брой точки от страна на комисията". Липсата на подобни препратки към точно посочени страници също е отчетено от КЗК, като липса на мотиви за оценяване на участника с максималния брой точки по коментирания показател. При напълно идентичен подход при оценяването по втория показател П2, КЗК е преписала съдържанието на протокола (където също липсва рефериране към отделни страници) и е приела оценката за обоснована и при правилно прилагане на закона от конкурсната комисия. В връзка с оценителната дейност е дала задължително указание на възложителя при връщане на преписката да се извърши ново оценяване на Пътно поддържане - Нови пазар по П1 с излагане на конкретни, ясни и относими мотиви.
Така постановеното решение е правилно в частта му, в която е отменен актът на възложителя относно приетото за незаконосъобразно отстраняване на И. Е и преписката е върната за ново разглеждане на техническото му предложение и неправилно в частта, в която са дадени задължителни указания за нова оценка на техническото предложение на Пътно поддържане - Нови пазар по показателя П1.
Видно от конкурсната документация, публикувана на профила на купувача на възложителя, с решение № 307 от 12.03.2020г. е открита процедура по вид "публично състезание" за ремонт на улици в населени места в община К. по три обособени позиции. Относима към настоящия спор е обособена позиция № 1 с обект Етап 20, подобект 20: "Реконструкция на ул." Явор", село Тъкач" с прогнозна стойност от 197950 лева без ДДС. С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация, включваща и образците за попълване при изготвяне на офертата и указанията за изпълнение. Предвидена е възможност за заинтересованите лица да подават оферти за всички или за отделни обособени позиции. Жалбоподателят е подал оферти и за трите позиции, а Пътно поддържане - Нови пазар само за спорната обособена позиция № 1. Техническите предложения се изготвят по образец, в т.3 от който е заложена декларация за изпълнение на СМР в срока, посочен от възложителя в съответствие с линейния календарен график за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката. Част от предложението са документите по т.5 от образеца, включващи: Техническо предложение; Линеен календарен график; Диаграма на работната ръка и Диаграма на механизацията.
На заседанието на тричленната конкурсна комисия, проведено на 2.06.2020г. и обективирано в Протокол № 3 са разгледани техническите предложения на участниците. От стр.2 до стр.6 от протокола е анализът и описанието на техническото предложение на Пътно поддържане - Нови пазар. Прави впечатление, че комисията подробно и детайлно е разгледала това предложение с приложените към него графици. По аналогичен начин е процедирано и по предложението на И. Е - стр.7- стр.11 от протокола. Прочитът на съдържанието му показва, че в т.3.1, подточка 1.1 по отношение описанието на ресурсната обезпеченост за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, включващи човешки и технически работни звена, дружеството е посочило вида и броя на необходимата механизация и технически лица. След описанието и анализа на цялато предложение, конкурсната комисия се е спряла само на едно изречение от ТП относно временната организация на движението, предвиждаща присъствие на площадката на екип, следящ за сигнализация на трафика (при това е сбъркала номера на страниците, които са последният абзац на стр.15, продължаващ в най-горния край на стр. 16 от предложението на И. Е). Съпоставила го е с отразяванията в линейния график и е установила липсата му, поради което е приела противоречие между предложението и графика, съставляващо основание за отстраняване на офертата. Приела е и неяснота относно пълното или частично затваряне на улицата при реализиране на дейностите. Направила е още две установявания по раздел ІІ, т.1.3 за противоречия относно характеризираните основни материали, където е описана битумизирана основа, а никъде в спецификацията не е предвидено полагане на такава, както и за производствените възможности на необходимия Автогрундатор. При предвиждане на количество битум, който ще се нанася в границите от 0.15 до 1.5 kg/m2, жалбоподателят е описал възможност за разнасяне на количество битум в границите от 0.15 до 5 kg/m2. Тези обстоятелства са преценени от помощния орган, като несъответствия с предварително поставените изисквания, между които е и съответствие между предложението и информацията в линейния график и на основание чл.107 ЗОП е предложила дружеството да бъде отстранено от участие.
Внимателният анализ на съдържанието на техническото предложение на И. Е с приложенията към него опровергават твърденията на помощния орган, залегнали, като мотиви и в крайния акт на възложителя за отстраняване на този участник. Изводите за несъответствие по т.І на стр.9 от протокола на комисията са изключително формални до степен на тенденциозност, тъй като са извадени от цялостното предложение на дружеството, касаещо временната организация на движение. В техническата спецификация са описани предвидените СМР, обхващащи изпълнението, обособени в четири сметки. Сметка № 4 касае временната организация на движението. Предвижданията за нейното обезпечаване са представени на стр.15-17 от техническото предложение. Акцентирано е на факта, че въвеждането на ВОД ще се извърши в присъствие на представител на сектор "Пътна полиция" и са описани методите, чрез които това ще стане с уточнението, че те ще се използват самостоятелно или съчетани: пътна маркировка; пътни знаци; светофари; други средва за сигнализация. Предназначението на сигнализацията е да информира участниците в пътното движение за изменените пътни условия; да показва границите на уличния участик, който ще се ремонтира; въвеждането на нов режим на движение, осигуряващ безопасно преминаване. Предвидено е още, че временната сигнализация ще се поставя преди участъка с извършвани СМР на разстояние, осигуряващо достатъчно време на участниците в дижението за реакция. В описанието на ресурсната обезпеченост на стр.33 от ТП е конкретизирано, че ВОД и всички необходими изисквания за съгласуването й с органите на пътната полиция ще става от 2 ден при необходими двама пътни работника и един товарен автомобил. Демонтажът й е прогнозиран от 30 до 31 ден с продължителност от 1 ден и при заложени един товарен автомобил с неговия шофьор; двама пътни работника и техническия ръководител. Същите ресурси са залегнали и в линейния график. Те са ресурсите, имащи значение при ценообразуването, доколкото в ред 3 "Временна организация на движението" от сметка № 4 "Организация на движението" се изисква глобална сума. Съдържанието на ТП с приложението ясно показват допълващия характер на предвиждането за по-добра организация да има и екип, осигуряващ безопасността на движението. Още повече, че в това изречение от предложението е вписано, че той ще се сформира при създадени предпоставки и ситуации за ПТП. Като такива са изброени аварии и необходимост от преминаване на коли със специален режим. Съотнасянето на тази част от ВОД с основния текст установява допълващото участие на екипа - при възникване на необходимост. Поради това обстоятелството, че такъв екип не е отразен в линейния график не би могло да се квалифицира, като противоречие и изводът на комисията за наличие на такова е необоснован.
Още по-необоснован е изводът за неяснота относно използването на възможните два способа за ВОД. На нормативно ниво те са регламентирани в Наредба № 3/2010г. за временната организация и безопасността на движението при извършване на строителни и монтажни работи по пътищата и улиците. Ремонтните работи могат да се осъществяват без отбиване на движението - Глава пета, раздел ІІІ от наредбата. В този случай нормата на чл.71 предвижда начините за сигнализиране в зависимост от цялото или част от пътното платно или пътните ленти и дължината на работния участък - повече или по-малко от 50 м. При дължина по-голяма от 50 метра движението се регулира с преносима светофарна уредба или от регулировчици (сигналисти) с предупредителни флагове или стоп-палки. В случай, че се предвижда отбиване на движението, правилата са уредени в Глава шеста, съответно чл.75, т.1 - когато СМР заемат цялата широчина на платното за движение и пътното движение се отбива по съседни улици. В техническото си предложение - стр.55, И. Е е посочил предвиждането си в един и същи момент да се изпълняват СМР само от едната страна на улицата, като посредством сигнализация се стеснява платното за движение в участъка, но се осигурява възможност за преминаване на автомобили. В този случай сигнализацията би следвало да се извърши със средствата, посочени в Приложение № 53 към чл.71, ал.1, т.2 от наредбата, което е и описано, като трето приложение. Следващото изречение в същия азбац изразява възможността при извършване на СМР да се затвори целия участък от улицата с изричната уговорка "при необходимост", В изпълнение на изискването на възложителя в този случай е конкретизиран обходният маршрут, като самата сигназилация ще се извършва със средствата по Приложение № 73 към чл.75, ал.1 от наредбата. Съдържанието на техническото предложение изключва извода за наличие на вътрешно противоречие и липса на яснота за метода, при който ще е организира ВОД при извършване на предвидените СМР.Тете средства, които смята да използва оферентът са пътна маркировка, пътни знаци, светофари и други средства за сигнализиране.
При прегледа на техническото предложение на определения изпълнител в тази част, прави впечатление аналогичния подход. На стр.12 от него е записано, че при изпълнение на ремонтните работи ще бъде извършван контрол (при необходимост - отбиване на движениетко) при спазване на Наредба № 3/2010г. По напълно идентичен начин на стр.55 от него е записано, че за въвеждане на ВОД ще се използват самостоятелно или съчетани помежду си пътни знаци, пътни светофари и други срудства за сигнализиране. Съответно на стр.75 от ТП на "Пътно поддържане - Нови пазар" е посочено, че строителството ще се изпълнява с или без отбиване на движението по обходни улици, като сигнализацията ще е по схемите, предвидени в същата наредба. Предвидени са и сигналисти. Сравнението на съответните части от предложенията на двамата участника показва намерението им да действат съобразно конкретните обстоятелства и при избора на допустимите и възможни средства в чл.71 и чл.75 от наредбата. Сходството в двете предложени ВОД личи и от сходството в ресурсите, необходими за тази дейности. На стр.157 от ТП на спечелилия участник също са заложени един товарен автомобил, шофьор, технически ръководител и двама работника. Двамата работника са заложени в линейния график за цялото време на ремонта, тъй като за разлика от отстранения участник, това дружество е заявило използване на двама сигналисти. В случая двамата са предвидили различни средства, допустими в чл.71, ал.2 при условията на алтернативност. Изводът на конкурсната комисия за вътрешно противоречие само в предложението на И. Е е напълно необоснован и показва използван различен подход при преценка на предложенията в тази част на двамата участника.
По отношение на другите две основания за отстраняване на участника по раздел 3.1, т.ІІ и т.ІІІ съдът изцяло възприема мотивите на КЗК за необоснован извод на конкурсната комисия и не смята за нужно да ги повтаря. Автогудронаторът (Емулсатор) е описан с всички свои детайли, устройства и допълнително оборудване на стр.47 от ТП на И.Е.О, че ще е снабден с отделен двигател за помпата или с циркулационна помпа, която се задвижва от хидростатична предавка, така че да се получи равномерен разлив в необходимото количество в границите от 0.15 до 5 kg/m2 по никакъв начин не налага извод на противоречие между предложението на участника и техническото изискване към количеството на битумен материал, който ще се разнася в границите от 0.15 до 1.5 kg/m2. Представяйки потенциалните възможности на техниката, с която смята да осъществи предмета на поръчката, участникът не сочи, че ще полага слой с параметри, различни от въведените в техническата спецификация, поради което и не е налице твърдяното от възложителя несъответствие.
Така извършеният анализ от съда потвърждава изводите на КЗК за незаконосъобразно отстраняване на И. Е от участие на ниво - разглеждане на техническото предложение за съответствие с поставените изисквания от възложителя. Решението на КЗК за отмяната на акта на възложителя и връщане на преписката на етапа на разглеждане на това предложение при изпълнение на дадените указания е правилно и следва да се остави в сила. Касационната жалба е неоснователна.
Неправилно е същото в частта му, в която е прието допуснато нарушение при оценяване на техническото предложение на Пътно поддържане - Нови пазар по подпоказателя П1.
Избраният критерий за оценка е този по чл.70, ал.1, т.3 ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Качеството на техническото предложение е с максимална стойност от 100 точки и е с относителна тежест от 40% в комплексната оценка. Формира се от два подпоказателя: П1 - "Технологична последователност и срокове за изпълнение" и П2 - "Организация за изпълнение на поръчката". И при двата оценяването е в три стъпки по метода на надграждащите елементи в диапазона - 80т, 90 т. и максималните 100т, формулирани ясно и достъпно в табличен вид. По относимия за спора П1 първата степен, оценявана с 80 точки предполага наличие на 4 елемента; при втората степен за 90 точки - към тях се добавят още два елемента, съдържащи се в техническите предложения; при третата степен за 100 се добавят още четири елемента по отношение на първата степен, съответно два по отношение на втората оценителна степен. Така оповестената методика показва, че оценяването на техническите предложения ще се извършва чрез експертна оценка от комисията. С максималния брой точки ще се оценява предложената техническа последователност и срокове за изпълнение, която покрива осем самотоятелни групи изисквания. Без да повтаря скалата и таблицата за оценяване, съдът съобрази, че синтезирано първите четири изисквания, обуславящи присъждане на най-ниската оценка от 80 т. са: предложената конкретна технологична последователност да гарантира изпълнението на всички видове СМР в съответствие с всички изисквания; тя да е аргументирана по начин, доказващ приложимостта й по отношение на конкретния обект; предложените срокове да са обвързани от избрания от участника технологичен подход; при определяне на сроковете да са отчетени технологията, организацията и необходимите ресурси - експертни и технически по начин, който да гарантира ефективното управление на сроковете и предотвратяване на възможни закъснения. При релевантната за спора максимална оценка от 100 точки тези четири елемента са надградени с още четири: предлагане на методи и начини за предварително информиране на обществеността за районите на работа и организацията на трафика; показана обезпеченост на екипите със съответната механизация и оборудване, гарантиращи оптимална ангажираност при изпълнението; допълнително предложени допълнителни обходни маршрути и мерки срещу струпване на строителна техника; дефинирани ключовите моменти, които гарантират преимуществата на конкретното предложение и ефективното управление на сроковете.
Съдът се запозна със съдържанието на Протокол № 3 от 2.06.2020г. на конкурсната комисия и по-конкретно описаните от нея основни характеристики на техническото предложение на Пътно поддържане - Нови пазар - стр.2 до стр.8 от протокола. При това констатира, че проверката и описанието са направени на базата на наличието/липсата на елементите, залегнали в таблицата за оценяване по техническите показатели. Самото описание следва тези елементи - раздел.3.1 от протокола със съответните точки и подточки: І. Технологична последователност с две подточки; ІІ, Аргументи за приетата технологична последователност за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката; ІІІ. Срокове за изпълнение на всички включени в предмета СМР/СРР; ІV. Методи и начини за предварително информиране на обществеността с две подточки; V. Обезпеченост на екипите със съответната механизация и оборудване с ти подточки; VІ. Предложение за обходни маршрути с две подточки; VІІ Ключови моменти в технологично и организационно отношение с много подточки. При наличието на това подробно описание на установените оценителни елементи, на следващия етеп на своята дайност - тази по оценяването, обективирана вече в Протокол № 4 от 8.06.2020г. - стр.2-стр.4 комисията след изписване съдържанието на съответния оценъчен елемент (при това с по-различен шрифт, за да може лесно да се открои от целия текст), е изложила и съществените моменти от ТП на участника, които я мотивират да приеме съответствие с това изискване, обуславящо оценяването с предвидените точки. Съдържанието на тази част от протокола, онагледяваща решението на помощния орган да приеме наличие на всеки един от елементите, водещи до оценяване с максималната оценка от 100 точки напълно опровергава твърдението на КЗК в обжалваното решение, че липсвала конкретика, което водело до липса на мотиви. Що се касае до довода на стр.35 от решението, че липсата на рефериране с посочване на определени страници от техническото предложение също водела до немотивираност, то той е необоснован. Ако КЗК беше направила анализ и на констатациите в Протокол № 3, където е описано съдържането на техническото предложение, щеше безспорно да установи, че мотивите при разглеждането съставляват едно цяло с мотивите при оценяването. Прави впечатление, че очаквано същият подход е използван от конкурсната комисия при оценяване предложението на този участник и по втория технически подпоказател - П2. В този случай, обаче, КЗК е приела оценката за обоснована.
По изложените съображения правният извод на КЗК за допуснато нарушение при оценяването на Пътно поддържане - Нови пазар по подпоказателя П1 е неправилен. Неправилността не рефлектира върху крайния резултат отм. яна на крайния акт на възложителя и определяне на етапа, на който е върната преписката, който технически предшества етапа на оценяване, тъй като преценката за съответствие на ТП с поставените изисквания, безспорно предшества оценяването. Решението ще следва да се остави в сила с констатираната от съда неправилност на даденото от КЗК задължително указание за повторна оценка на ТП на Пътно поддържане - Нови пазар по П1.
С оглед крайния резултат на делото, на касационния жалбоподател не се дължат направените и претендирани разноски в касационното производство.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 643 от 30.07.2020г. по преписка № КЗК-416/2020г. на Комисия за защита на конкуренцията. РЕШЕНИЕТО е окончателно.