Образувано е по касационната жалба на министъра на икономиката като Ръководител на Управляващия орган по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013 против решение по адм. д.№ 11769/2016 г. по описа на ВАС, седмо отделение. Иска отмяна на решението със следните доводи:1.чл.74 от ЗУСЕСИФ е неприложим, защото първата финансова корекция е наложена преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ с писмо №К-26-С-18/ 16.05.2014 г., 2.разпоредбата на чл.10, ал.3 от Методологията е спазена, защото административният орган е "доналожил финансова корекция от 5 %", тъй като общият размер на финансовата корекция е 10%, а вече е наложена финансова корекция от 5 %. Не са ясни мотивите на съда относно основата, въй която трябва да се наложи финансовата корекция.
Ответната страна [фирма], [населено място], оспорва касационната жалба, като твърди, че е нарушен чл. 74 от ЗУСЕСИФ вр. с чл. 99 и сл. от АПК, писмото от 2014 г. също има белези на индивидуален административен акт, а с влизане в сила на ЗУСЕСИФ само на законово ниво е признато това му качество. Допуснати са съществени нарушения на административното производство. Законът не предвижда процентен показател на корекция за съчетанието от нередности по т. 9 и т. 10. Незаконно финансовата корекция обхваща и самофинансирането. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, петчленен състав, Втора колегия, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна.
Съдебното производство е образувано по жалбата на [фирма] срещу акт изх. № К-26-С-1 от 14.04.2016 г., на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика” 2007-2013 (ОП „РКБИ”), с който на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № Д-069-2013/BG161O003-1.2.05-0001-C0001-Se-0026 от 06.08.2013 г. с изпълнител [фирма] на стойност 617 000, 00 лв. за следните нарушения:.1. в документацията и обявлението за обществената поръчка са поставени изисквания за опит в охраната на обекти, сходни с предмета на поръчката – обекти в процес на строителство или разрушаване на сгради, с минимална площ на охранявания терен около 280 дка. Посочено е, че така формулирано изискването е ограничително по отношение на посочването на определен вид охраняван обект, 2.поставено е изискване участникът да има опит в охрана на обект със собствени стражеви кучета, което е ограничително спрямо изискването кучетата да са собствени, защото по чл. 51а от ЗОП участникът може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, ако докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. посочено е, че формулираното изискване дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в процедурата в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП
Така описаните изисквания са определени като "нарушение" по смисъла на чл. 5 от Методологията за определяне на финансови корекции, ПМС №134/2010 г., и е квалифицирано "по т. 9 от Приложение към чл. 6 от Методологията като неправомерни и /или дискриминационни критерии за подбори/или показатели за комплексна оценка, както и по т.10 "критериите за подбор не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". Посочено е в писмото, че по проверяваната обществена поръчка веднъж вече е била налагана финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора, поради което УО налага допълнителна финансова корекция в размер на 5% от разходите по посочения договор с цел достигане до определения в Методологията размер от 10 % за така описаните нарушения.
Установено е, че с предходно писмо изх. № К-26-С-1 от 16.05.2014 г. на ръководителя на УО на [фирма] е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договор № Д-069-2013/ВG161РО0003-1.2.05-0001-С0001-Sе-0026 от 06.08.2013 г., сключен с [фирма]. Основанието за налагане на корекцията е отстраняване на участници в противоречие с чл. 68, ал. 9 и ал. 10 от ЗОП отм. и чл. 24, ал. 4 от ППЗОП отм. , което е квалифицирано като нередност по т. 12 от Насоките за определяне на финансови корекции - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до неправилно отстраняване на участниците/кандидатите.
За да отмени наложената финансова корекция съдът е приел, че са допуснати следните нарушения:
1. Съществено е нарушен чл. 74 от ЗУСЕСИФ вр. с чл. 99 от АПК, тъй като размерът на определената с решението по чл. 73, ал. 1 финансова корекция може да бъде увеличен от ръководителя на управляващия орган и по предложение на сертифициращ или одитен орган, но при възобновяването на производството се прилагат съответно сроковете и редът по глава седма от АПК. Съдът е посочил, че разпоредбата регламентира принципната приложимост на правилата за възобновяване на производството по издаване на административния акт съгласно глава седма на АПК в случаите на увеличение на размера на финансовата корекция чрез съответно препращане към разпоредбите на АПК. Тъй като фактите по делото сочат, че УО с писмо с изх. № К-26-С-1 от 16.05.2014 г. веднъж вече е проверил проведената от [фирма] обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор и е наложил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора, втора финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора за допълнително констатирани по-тежки нарушения при провеждането на обществената поръчка извън условията на чл. 99 от АПК, е наложена незаконосъобразно.
2. Допуснато е нарушение на чл.10, ал.3 от Методологията, защото процентът на финансовите корекции не се натрупва, а размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение.
3. Няма яснота във волята на УО по отношение на броя на констатираните от него нарушения и тяхната точна квалификация съгласно Приложението към чл. 6 от Методологията. Изложените в писмото констатации за условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата, са подведени под състава на т. 9 и т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията без яснота дали едното изискване е нарушение по т. 9, а другото по т. 10 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията или и двете изисквания на възложителя са едновременно нарушения по посочените две точки от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.
4.Неправилно е определена основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003-1.2.05-0001-С0001, сключен между МИЕТ, като Договарящ орган по Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 и [фирма], проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Предоставената от договарящия орган безвъзмездна финансова помощ представлява 99.4816073356 %. като останалите средства до 100% от очакваните допустими разходи са собствен принос на жалбоподателя, поради което в нарушение на чл.1, ал.1 от ЗУСЕСИФ върху тях е определена финансова корекция.
Настоящият петчленен състав не споделя правните изводи на съда за съществено нарушение на чл.74 от ЗУСЕСИФ вр. с чл. 99 от АПК. Предходната финансова корекция е наложена с писмо изх. № К-26-С-1 от 16.05.2014 г. на ръководителя на УО, т. е. преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр. 101/22.12.2015 г. Поради липсата на разпоредба в позитивното право сходна със съдържание на чл. 73 от ЗУСЕСИФ тези волеизявления са относими към граждански правоотношения възникнали от договор, поради което споровете се разрешават по общия исков ред, започналите и недовършени искови производства до влизане в сила на ЗУСЕСИФ също се довършват по досегашния ред, предвид пар.10, ал.3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 74 от ЗУСЕСИФ се прилага за решения издадени на основание чл. 73 от ЗУСЕСИФ, т. е. след влизане в сила на закона.
Настоящият съдебен състав обаче споделя правните изводи за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила във връзка с мотивирането на акта. Въобще не става ясно дали двете изисквания на възложителя относно обществената поръчка представляват едно или две нарушения, всяко едно от тях или и двете заедно попадат в хипотезата на т. 9 и т.10 от Приложението към чл. 6 от Методологията, което затруднява както защитата на адресата на финансовата корекция, така и съда при осъществяване на съдебния контрол.
Волеизявлението в писмото противоречи и на материалния закон. Защитната теза на касационния жалбоподател, че няма нарушение на чл.10, ал.3 от Методологията не се обосновава със съдържанието на волеизявлението. Наложена е финансова корекция от 5 % "с цел достигане на определения в Методологията размер от 10 % за така описаните нарушения". Като се вземе предвид, че предходната финансова корекция посочена в писмо от 31.03.2014 г. - л. 175, е по т.12 от Методологията, също е от 5% от стойността на договора за обществена поръчка, се налага извод, че административният орган е кумулирал двете финансови корекции с оглед налагане общо на 10 % от стойността на договора от 6.08.2013 г., с което е нарушил подзаконов нормативен акт, основание за отмяна по чл.146, т. 4 от АПК.
Допуснатите нарушения са достатъчно основание за оставяне в сила на отменителното решение, при съобразяване и с мотивите на настоящата инстанция.
Предвид изхода на спора е основателно искането на ответника за присъждане на направените в касационното производство разноски в размер на 720 лв. за адвокатска защита, внесени по банков път.
Предвид изложеното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав, Втора колегия РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 6597/ 26.05.2017 г. по адм. д.№ 11769/ 2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение.
ОСЪЖДА министерството на икономиката да заплати на [фирма] сумата от 720 /седемстотин и двадесет лева/ лв., представляващи направени разноски в касационното производство за адвокатска защита. Решението е окончателно.