Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по две касационни жалби на: [фирма] и [фирма] срещу Решение №1029 от 14.09.2017година, на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, постановено по обединена преписка № 466/500/2017година на КЗК. Изложени са твърдения, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски за цялото производство.
Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата.
Ответната страна - Изпълнителен директор на [фирма], представлявана от юрисконсулт Х. изразява становище за неоснователност и на двете касационни жалби. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение.
Заинтересованата страна – „ [фирма], чрез процесуалния си представител адв. И.-Й., оспорва касационната жалба.
Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл.216, ал.1 от ЗОП. Разгледани по същество касационните жалби са ОСНОВАТЕЛНИ. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:
Производството пред КЗК е образувано по жалби подадени от [фирма]и [фирма] срещу Решение № ИК-0204/04.05.2017 г. на Изпълнителния директор на [фирма] за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране на инженерни мрежи в регулацията на улици № 13 и № 18 и свързани с тях съоръжения в ПИ [номер], Икономическа зона [наименование]", открита с Решение № ИК-0113 от 07.03.2017 г. на възложителя.С протоколно определение № 1010/03.08.2017 г. двете преписки са обединени за съвместно разглеждане, като новата преписка се води под № КЗК-466/500/2017 г. В жалбата на първото дружество са изложени възражения свързани с допуснати от комисията по подбора нарушения във връзка с ценовото предложение на [фирма], което е с повече от 20% по-благоприятно от ценовите предложения на останалите участници.Твърди се, че при приемане обосновката на дружеството не са спазени законовите основания за това. Комисията не е изложила мотиви за нейното приемане, а единствено е изброила обстоятелствата, посочени в чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП., което не може да се приеме за наличие на мотиви. Помощният орган не е спазил изискванията на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, като не е мотивирал преценката си по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП. Излага подробни мотиви за това, че в представената обосновка от [фирма], касаеща предложена цена от 49 000 лв. без ДДС, не се съдържат обективни обяснения по смисъла на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, тъй като предложената цена е в пъти по-ниска от себестойността на проектантските услуги по процедурата. На следващо място се възразява, че предложената цена противоречи на целите и принципите на ЗОП, на Закон за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, на Методиката за определяне на възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги от инженерите в устройственото паниране и в инвестиционното проектиране и на социалното и трудовото законодателство. Твърди също така, че определената от възложителя прогнозна стойност на обществената поръчка е 96 000 лв. без ДДС, а предложената цена от [фирма] е в размер на 49 000 лв. без ДДС, включваща изготвянето на проектите и съгласуването и авторския надзор, т. е. тя е 51% от прогнозната, поради и което по никакъв начин не би могла да гарантира професионално и качествено изпълнение на възложеното и същата е манипулативно ниска.
Следващата група възражения са насочени срещу изводите на помощния орган на възложителя, като основание за избора на изпълнител да се приеме: "Изключително благоприятни условия за изпълнение на поръчката: участникът е наел на работа в дружеството като стажанти по програма с цел създаване на заетост на младежи чрез осигуряване на възможност за стаж в дружеството, допълнително 11 младши проектанти по транспортно строителство, геодезия, ВиК и Електро и комуникации, като по този начин не са налице никакви преки разходи за участие на стажант - инженерите в изготвянето на проектните разработки." На първо място счита този довод за необоснован и противоречащ на поставените минимални изисквания от самия възложител, според които, техническите лица следва да имат пълна проектантска правоспособност по съответните проектни части, което изключва възможността стажант - инженери, които нямат пълна проектантска правоспособност, да участват в изготвянето на проектните разработки, респ. в осъществяването на авторски надзор. на следващо място излага доводи, за липсата на данни за участието на дружеството по програма на Агенцията по заетостта, в качеството си на Междинно звено по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 - 2020, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд и Инициативата за младежка заетост, финансира проект "Нова младежка заетост", което да обуслови липсата на разходи за участие на стажант-инженерите в изготвянето на проектните разработки" по конкретната процедура. В тази връзка се посочва, че от страна на възложителя не е поискано допълнително разяснение от класирания на първо място кандидат, Жалбоподателят изтъква на следващо място, че обемът на поръчката изчерпателно и пълно е описан в Обявлението и в Образец № 3 и изпълнението на този обем е задължителен за всички участници, независимо, че класираният участник го намира за сравнително малък. В техническите спецификации и Образец № 3 е направен анализ на необходимите дейности от възложителя, който задължително трябва да се има предвид от всички участници, поради и което не може това да послужи за доказвне икономичност на изпълнението на предмета на поръчката, нито пък да се отнесе до някоя от точките в чл. 72, ал. 2 от ЗОП, както неправилно е пирела комисията по подбора. като напълно необосновани са посочени и изводите на комисията за класирането на първо място на [фирма] с довода, че е налице икономичност на решението - екипът от проектанти, с който участникът ще изпълни предмета на поръчката притежава опит, който надхвърля минимално изискуемия в техническата спецификация, тъй като в документацията възложителят не е поставил минимални изисквания към опита на екипа от проектанти, с които участникът ще изпълни предмета на обществената поръчка.
На последно място се възразява, че класирания на първо място участник не е предложил дори необходимите специалисти за изпълнение на изискваните проектни части от Техническите спецификации, като използва капацитета и на други субекти, и не е доказал участието на повече от необходимия брой проектанти.
В жалбата на [фирма] срещу оспореното решение се твърди на първо място, че оценителната комисия е допуснала съществено процесуално нарушение на процедурните правила, като е отворила и разгледала първо Ценовите и Техническите предложения на участниците, а не документите за съответствие с критериите за подбор. Съгласно разпоредбата на чл. 181, ал. 2 от ЗОП при провеждане на процедурата се допуска оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор, когато тази възможност е посочена от възложителя в обявлението, а от приложените по делото доказателства се установява, че никъде в обявлението възложителят не е посочил и записал, че същата ще се проведе по него ред. Налице е съществено нарушение при провеждане на обществената поръчка, което не може да бъде санирано, тъй като е налице хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. На следващо място твърди, че е класиран на трето място, като това е видно единствено от протокола и доклада на комисията за провеждане на процедурата, а не в решението за класиране, като по този начин се нарушава разпоредбата на чл. 108, ал. 3 от ЗОП, съгласно която процедурите по този закон завършват с решение за класиране, като именно решението на възложителя подлежи на обжалване. Възразява, че класираните на първо и второ място участници [фирма] и [фирма] не отговарят на критериите за подбор обявени от възложителя и в този смисъл е следвало да бъдат предложени за отстраняване от участие, тъй като и двамата участници не разполагат с Пълна проектантска правоспособност на собствени или наети /като подизпълнители/ технически лица по съответните проектни части описани на стр. 3 от Документацията за участие, както и не притежават валиден застрахователен договор/полица, за застраховане професионална отговорност на участника и/или на наетите от него проектанти, съгласно чл. 171 от ЗУТ.Посочва, че и двамата участника не отговарят на минималните технически и професионални способности съгласно обявлението както следва: да са изпълнили през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, проектиране, включително на реконструкции, на най-малко 1 /един/ обект включващ инфраструктура за улични технически мрежи; да разполагат с внедрен действащ стандарт за управление на качеството от серията ISO 9000 и ISO 14001 или еквивалентни.Твърди също, че екипът, в лицето на В. Н., М. А., П. Н., М. Й., Г. К., Т. П., ангажиран от участника [фирма] да изпълни предмета на поръчката не разполага с необходимата професионална квалификация и практически опит. Същото обстоятелство се твърди и за експертите, ангажирани от [фирма].
Следващата група вързажения са свързани с твърдения, че Техническите предложения на участниците [фирма] и [фирма] не са изготвени в съответствие с утвърдения от възложителя образец (Образец № 2), както и липсват надлежно представени, подписани и подпечатани от представителите им: предложение за изпълнение на поръчката по образеца за Техническо предложение - Образец № 2; декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор; декларация за срока на валидност на офертата; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, чрез попълване на Част III: Основания за изключване, буква "Б" от ЕЕДОП; декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд.
Възразява се и срещу професионалната компетентност на оценителната комисия, която е разгледала и оценила офертите на участниците. Оспорва се и съответствието на ценовите предложения на класираните на първите две места с утвърдения образец на възложителя.Твърди се, че предложената от класираният на първо място участник [фирма] цена за изпълнение на поръчката от 49 000 лв. е нереална, силно занижена и не предполага цялостно и качествено изпълнение на дейностите по предмета на поръчката, като се има в предвид, че прогнозната й стойност съгласно обявлението е 96 000 лв., т. е. почти два пъти повече от предложената от участника цена.Счита, че оценителната комисия, след като се е запознала с обосновката на класираният на първо място участник, я е пресъздала в протокола си, без да е налице анализ и мотиви, което е нарушение на чл. 72, ал. 2 и ал. 3, изр. първо от ЗОП.Отделно от това се сочи, че в представената от дружеството обосновка не съдържа и не предвижда нито едно от обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП свързани с: икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод; избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството; оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите; спазването на задълженията по чл. 115; възможността участникът да получи държавна помощ, поради което е следвало да не бъде приемана от оценителната комисия, а участникът е следвало да бъде предложен за отстраняване от участие.
С обжалваното решение КЗК е отхвърлила жалбите на дружествата, За да постанови този резултат е приела: по отношение жалбата на [фирма] за неоснователно основното твърдение, че писмената обосновка за формиране на цената на участника [фирма] е приета в нарушение на чл. 72 от ЗОП, без да се изложат адекватни мотиви. посочила е, че в качеството си на контролен орган, следва да извърши, е проверка за законосъобразност на действията на комисията, а именно - дали помощният орган е направил оценка на представената обосновка по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2 на чл. 72 от ЗОП. Преценката, дали сочените от участника обстоятелства са обективни или не, е елемент от аналитичната дейност на помощния орган и като такава, е изключена от контрола за законосъобразност, осъществяван от КЗК, доколкото не следва да бъде преразглеждана по съществото си.Установила е, че видно от Протокола по чл. 61 от ППЗОП, комисията е разгледала и обсъдила представената от участника писмена обосновка, описала е аргументите, с които участникът обосновава предложената по-ниска цена, констатирала е обстоятелството, че обосновката е обективна и е посочила своя извод, че изложените от участника обстоятелства попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Като неоснователно е отхвърлено и твърдението, че обосновката за цената на [фирма] е представена в законоустановения срок. Като неподкрепени от доказателствата са отхвърлени и останалите твърдения в жалбата: че участникът не е предложил всички необходими специалисти за изпълнението на разглежданата обществена поръчка.
За неоснователна е приета и жалбата [фирма]. Като небосновано на първо мяста е отхвърлено твърдението за нарушение на чл. 181, ал. 2 от ЗОП., В тази връзка КЗК е посочила, че действително, такава възможност не е изрично отразена в Обявлението за обществена поръчка, но посоченият ред фигурира в утвърдената от възложителя Документация за участие, където е посочено, че в съответствие с възможностите по чл. 181, ал. 2 от ЗОП разглеждането и оценяването на представените оферти съгласно избрания критерий за възлагане ще се извърши от комисията по реда на чл. 61 от ППЗОП, като техническите и ценовите предложения на участниците се оценяват преди разглеждането на документите за съответствие с критериите за подбор. Като краен извод е посочено, че доколкото Документацията за участие е утвърдена с решението за откриване на процедурата, което не е обжалвано и е влязло в сила, то условията по нея са задължителни както за комисията във връзка с провеждане на процедурата, така и за участниците.
По отношение на въведените с жалбата оплаквания относно класирането на участник [фирма] на трето място с 90 точки единствено в протокола на комисията по подбора, без това да е отразено в решението на възложителя КЗК е посочила, че помощният орган на възложителя законосъобразно е извършил всички необходими действия, изискващи се съгласно разпоредбите на ЗОП и ППЗОП, като в своя протокол и доклад е посочила изрично класираните на първо и второ място участници, а офертите на останалите участници са били оценени, съобразно избрания от възложителя критерий. Във връзка с това в административния акт издаден от възложителя - Решение № ИК- 0204/04.05.2017 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, са посочени всички класирани участници, съобразно съдържащите се констатации в протокола и доклада.Като неоснователни са отхвърлени и останалите твърдения на този участник : относно обстоятелството, че двамата класирани участници не отговарят на критериите за подбор, заложени от възложителя;, че оценителната комисия разгледала офертите на участниците, не разполага с необходимата професионална компетентност, за да прецени дали техническите предложения отговарят на изискванията на възложителя, относно това дали обосновката за цената на [фирма] е представена в законоустановения срок; за липса на мотиви за приемането на писмената обосновка на цената, предложена от [фирма] и за това, че класирания на първо място участник не е ангажирал към писмената си обосновка, каквито и да било доказателства, които да обосноват някое от обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП и от които комисията да направи реалистична преценка за приемането й. Решението е незоконосъобразно.
Основателни са доводите в жалбата на [фирма], че изводите на КЗК не са съобразени приложимите разпоредби на ЗОП и ППЗОП относно твърдяното нарушение на разпоредбите на чл.181, ал.2 ЗОП.
Вчл.181, ал.2 ЗОП е предвидено, че при провеждане на процедурата "публично състезание" се допуска оценка на техническите и ценовите предложения на участниците преди разглеждане на документите за съответствие с критериите за подбор, когато тази възможност е посочена от възложителя в обявлението, От приложената по делото административна перипска се установява, че в обявлението за процедурата не е посочена възможността за прилагането разпоредбата на чл.181, ал.2 ЗОП.Т отбелязване не съществува и в издаденото Решение за откриване на процедурата. Действително тази възможност е предвидена от възложителя, но едва в документацията, в раздел III, т.20/л.67 от преписката/ в графа разглеждане на офертите в т.20.2.1, където е разписано, че при разглеждане и оценяване на представените оферти може да се приложи реда по чл.181, ал.2 ЗОП.С оглед констатираното незаконосъобразни са изводите на КЗК във връзка с приложението от страна на възложителя на този ред при разгеждане на офертите. Както вече беше посочено разпоредбата на чл.181, ал.2 ЗОП поставя като изрично условие възможността за промяна реда за оценка на офертите да бъде посочена от възложителя в Обявланието. В този смисъл тя се явява императивна разпоредба, чието приложение изисква при провеждането на процедурата възложителят да е посочил изрично този именно ред в обявлението за обществената поръчка. Липсата на подобно посочване в Обявлението за обществената поръчка напрактика препятства възможността на възложителя да прилага този ред за провеждане на процедурата. Ето защо неоснователни са изводите на КЗК, че няма извършено нарушение, доколкото тази възможност е предвидена в документацията за обществената поръчка. От друга страна разпоредбата на чл.181, ал.2 е едно изключение от общите правила предвидени в ЗОП, поради и което не следва да бъде тълкувано разширително, както в случая е направила комисията по подбора, респективно КЗК. Незаконосъобразен е и изводът на КЗК, че доколкото прилагането на разпоредбата на чл.181, ал.2 ЗОП е предвидена в документацията за участие, която е одобрена с решението на възложителя за откриване на процедурата, то тя се явява задължителна за комисията по подбор. Това на първо място не намира подкрепа в нормативната уредба, където изрично е предвидено прилагането на този ред да бъде разписан именно в обявлението, като няма дадена алтернативна възможност посочването да е в документацията за участие или в друг документ. На следващо място следва да се посочи, че Обявлението, Решението за откриване на процедурата и документацията за участие за три различни по своя смисъл актове, издавани от възложителя във връзка с дадена процедура, имащи свое самостоятелтно значение и с изрчино разписано съдържание. В подкрепа на тези изводи на съда е и ЗОП, където в раздел Решения и Обявления тези два акта са самостоятелно определени, като в чл.22-23 са посочени изискванията на законодателя относно реквизитите на решенията, а в чл.24 и сл. към обявленията за възлагане на поръчка. Отделно от това в чл.26, ал.1 е разписано задължение за възложителя за публикуване на обявленията и съдържащата се в тях информация.
Основателни се явяват и възраженията на жалбоподателя за противоречие между Обявлението и документацията за участие. Видно от приложените писмени доказателства, в документацията, Раздел I "Условия за участие в процедурата" в т.11.2.- Други условия е посочено, " при противоречие в записите на отделните документи от документацията, валидни са записите в документа с по - висок приоритет", като в края на текста изрично е отбелязано, че документа с най - висок приоритет е посочен на първо място. Следва изброяване на документите в определена последователност, където на първо място е посочено Обявлението на обществената поръчка. Доколкото сам възложителя е определил като документ с най - висок приоритет Обявлението за обществената поръчка, а там няма предвиден за прилагане ред по чл.181, ал.2 ЗОП, то неправилно, позовавайки се на документацията комисията по подбор е приложила този ред при разглеждане и оценяване на офертите. Това от една страна е в противоречие с разписаното в документацията за процедурата от възложителя. От друга е нарушение на процедурата при провеждане на поръчката. По своята същност, това нарушение е от кръга на съществените, поради което неподлежи на отстраняване от страна на възложителя и се явява самостоятелно основание за прекратяване на процедурата на осн. чл.110, ал.1, т.5 ЗОП.
Като е достигнала до различен извод КЗК е постановила неправилно решение което следва да бъде отменено и решаване от настоящата инстанция на спора по съществото на жалбата пред КЗК, която по изложените съображения е основателна и следва да бъде уважена.
При тези констатации настоящият състав не счита за необходимо да излага доводи по останалите възражения в касационните жалби.
Воден от горното и на основание чл. 222, ал.2, т.1 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №1029 от 14.09.2017година, на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, постановено по обединена преписка № 466/500/2017година на КЗК и ВМЕСТО него постанова:
ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № ИК-0204/04.05.2017 г. на Изпълнителния директор на [фирма] за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране на инженерни мрежи в регулацията на улици № 13 и № 18 и свързани с тях съоръжения в ПИ [номер], Икономическа зона [наименование]", открита с Решение № ИК-0113 от 07.03.2017 г. на възложителя и ВРЪЩА преписката на Възложителя за прилагане разпоредбите на чл.110, ал.1, т.5 ЗОП. Решението е окончателно.