Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на С. С. С. – М., действаща като [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], [адрес], подадена чрез адв. К. от САК, против решение № 3674 от 1.06.2017 г., постановено по адм. дело № 3430/2016 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ).

По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му, отхвърляне на оспорването на [фирма] и [фирма] срещу Заповед № РОБ16-РД-09-53/17.03.2016 г. на кмета на район "Оборище" – Столична община, и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът изразява несъгласие с решаващия извод на съда за незаконосъобразност на атакувания административен акт, като счита, че не са налице констатираните от АССГ пороци по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК. В съдебно заседание излага допълнителни доводи, обосноваващи тезата му за липса на допуснати нарушения в работата на комисията в проведения конкурс за организиране на ученическо хранене. Възразява срещу заключението на съда за незаконосъобразно прилагане на показателите при оценяване на офертите на участниците.

Ответникът - [фирма], чрез адв. Г., в писмен отговор застъпва становище за неоснователност на касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира разноски.

Ответникът - [фирма], не изразява становище по жалбата.

Ответникът - кметът на район "Оборище" - Столична община (СтО), редовно призован, не изразява становище по жалбата.

Ответникът - [фирма], не изразява становище по жалбата.

Ответникът - [фирма], не изразява становище по жалбата.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като прецени доводите на страните и извърши служебна проверка на атакувания съдебен акт, съобразно визираните в чл. 218, ал. 2 АПК правомощия, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С атакуваното съдебно решение АССГ е отменил като незаконосъобразна Заповед № РОБ16-РД-09-53/17.03.2016 г. на кмета на район "Оборище" – СтО, с която е обявено класирането на кандидатите по публично обявен конкурс с предмет: "Организиране на ученическо хранене в бюфет в [ЮЛ], [улица], за обект – публична общинска собственост: ученически бюфет на първи етаж с вход от фоайето на учебното заведение, състоящ се от предверие, санитарен възел и основно помещение, с обща площ от 74,43 кв. м., АОС № 1145/9.05.2014 г.".

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в съответната форма, но при провеждане на конкурсната процедура са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, съдържащи се в Наредба за условията и реда за провеждане на търгове и конкурси (НУРПТК/Наредбата), приета с Решение № 138 на Столичен общински съвет по Протокол № 73 от 9.03.2006 г., в редакцията й към датата на откриване на процедурата със Заповед № СОА16-РД09-458/20.01.2016 г. на кмета на СтО. От приложения по делото протокол за работата на конкурсната комисия, съдът е установил, че помощният орган е започнал работа на 26.02.2016 г., когато са били отворени офертите на участниците, и е приключила на 16.03.2016 г., когато е извършено класирането. Констатирал е, че от момента на отварянето на офертите до класирането на участниците е изминал период от 18 дни, без да е посочена причината за отлагане на заседанието и без да има данни за провеждане на второ заседание. Съдът е преценил, че липсват данни за наличието на кворум и мнозинство при оценка на офертите и класирането на участниците съгласно чл. 36, ал. 2 и 3 НУРПТК. Счел е, че са нарушени основни принципи на административния процес – за равенство на всички лица, заинтересовани от изхода на производството, в което административният орган е длъжен да действа самостоятелно и безпристрастно, като прояви инициатива при събиране на необходимите доказателства за изясняване на релевантните за случая факти и осигури откритост, достоверност и пълнота на събраната информация (чл. 7 - 10, чл. 12 АПК).

Първоинстанционният съд е приел също, че оспорената заповед е издадена в нарушение на материалния закон. След анализ на приложените от участниците документи в плик № 2 от офертите и констатациите на вещото лице по назначената съдебно-медицинска експертиза (СМЕ), АССГ е счел, че неправилно е приложен критерият "разнообразен асортимент на предлаганите закуски и напитки" по отношение на ДЗЗД и [фирма]. Намерил е за основателно възражението, че [фирма] е завишило броя на закуските, напитките, плодовете и зеленчуците, които предоставя само, защото не би било възможно да се представят документи от всички доставчици, осигуряващи продукти, съответстващи на изискванията за безопасност на храните и здравословното хранене на учениците. В тази връзка съдът е кредитирал изводите на експерта по СМЕ, че във всяка една от офертите се съдържат продукти, които не съответстват на изискванията за безопасност на храните и здравословното хранене на учениците; че от офертите следва да се изключат пържените ядки, бонбони, шоколадови изделия, сладоледи, тестени изделия, както и че е необходима допълнителна преценка от служители на БАБХ и РЗИ. АССГ е счел, че това компрометира индивидуалната оценка на всеки един от участниците по този критерий, доколкото при формулирането й е използван асортиментът от продукти на [фирма]. Идентичен извод е направен и по отношение на критерия "професионален опит", по който съдът е приел, че незаконосъобразно не са взети под внимание доказващите го референциите и договори, представени от съдружниците, участващи в [фирма]. Неравнопоставено третиране на участниците е констатирано и по отношение на останалите два подкритерия, доколкото от [фирма] комисията е изискала допълнително липсващи документи, а такива не са поискани от [фирма].

В заключение АССГ е стигнал до извод, че заповедта на кмета на район "Оборище" при СтО за утвърждаване на класирането и определяне на спечелилия конкурса участник е незаконосъобразна и следва да бъде отменена, а преписката изпратена за ново произнасяне от административния орган с дадени в съдебния акт задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Решението е валидно, допустимо и правилно.

АССГ е установил точно и съобразно доказателствата фактическата обстановка по спора, която се възприема изцяло от касационната инстанция. В съответствие с фактическите обстоятелства и релевантната правна уредба съдът е направил верен извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят изцяло от касационния състав.

При постановяване на решението си АССГ не е допуснал нарушение на материалния закон. Правилен е решаващият извод на съда за незаконосъобразно прилагане на одобрените с конкурсната документация критерии за оценяване на офертите от страна на помощния орган. Конкретно спорът се свежда до това, законосъобразно ли са формирани оценките на участниците предвид констатациите на вещото лице по СМЕ, дискредитиращи релевантността на предложения асортимент от храни, участващ във формулата за оценка на критерия "Разнообразен асортимент на предлаганите закуски и напитки". Спорен е и въпросът приложимо ли е в конкретната процедура изключението по чл. 25, ал. 8 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ), съгласно което при участие на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор (в случая "Професионален опит") да се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него.

По тези спорни въпроси първоинстанционният съд е формирал съответни на материалния закон правни изводи.

Съгласно раздел V, т. 3.1. от одобрената от възложителя документацията за критерий "Разнообразен асортимент на предлаганите закуски и напитки" се предвижда максимален брой точки - 35. Оценката на участниците по показател "Р" се изчислява по формулата: Р = (Рп:Рmax) 35, където: "Р" е критерий "Разнообразен асортимент"; "Рmax" е най-големят брой предложени разнообразни закуски, напитки, плодове и зеленчуци; "Рп" е съответният брой предложени разнообразни закуски, напитки, плодове и зеленчуци от конкретния участник. Същевременно посочено е в Раздел IV, т. 2.2. от документацията, че предложените храни и напитки следва да съответстват на изискванията на Раздел III от Наредба № 37 от 21.07.2009 г. за здравословно хранене на учениците, издадена от министъра на здравеопазването (Наредба № 37/21.07.2009 г., обн., ДВ, бр. 63 от 7.08.2009 г., в сила от 15.09.2009 г.).

Следователно по така утвърдената методика двата решаващи за оценката по критерий "Разнообразен асортимент" компонента са броят на най-многочислените артикули, които в случая са предложени от [фирма] (6025 бр.) и цифровото изражение на артикулния асортимент на съответния участник, като предложените от участниците артикули следва да отговарят на нормативните изисквания за балансирано, пълноценно и здравословно хранене на учениците. Тази идея е залегнала в ЗЗ (ЗАКОН ЗЗД ЗДРАВЕТО) и доразвита в разпоредбата на чл. 1, ал. 3 Наредба № 37/21.07.2009 г., съгласно която здравословното хранене на учениците се постига чрез осигуряване на пълноценна и разнообразна храна, ежедневна консумация на зеленчуци и плодове, достатъчен прием на мляко, млечни продукти и други богати на белтък храни, увеличаване консумацията на пълнозърнести храни, ограничаване приема на мазнини, захар и сол. На тази нормативна база е изготвена и приетата без оспорване по делото съдебна експертиза.

Видно от протокола за работата на конкурсната комисия, помощният орган по горепосочените показатели, е зачел като допустими всички предложени от участниците храни и напитки, като се е позовал на експертното становище на члена на комисията д-р Н. Б. – здравен инспектор в Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) – София-град. Т.е. при изчисляване на индивидуалните оценки на участниците комисията е ползвала данните от офертите на участниците, без да бъдат внасяни корекции и без да са изложени конкретни мотиви защо помощният орган приема, че всички артикули отговарят на нормативните изисквания на съответните подзаконови актове. В тази връзка неточен е акцентът в касационната жалба за равнопоставено третиране на всички участници, т. к. в случая релевантно е законосъобразното прилагане на критерия "Разнообразен асортимент", респ. правилността на компонентите по формулата и тяхното цифрово изражение, което да е съобразено със съответните нормативни изисквания за здравословно хранене на учениците. Следва да се посочи, че горецитираното експертно становище на здравния инспектор при ОБДХ – София-град липсва по делото, а и такова очевидно не е изпратено с административната преписка, видно от придружителното писмо на л. 43 и сл. Същевременно констатациите на конкурсната комисия се опровергават от установеното от вещото лице по СМЕ. В заключението на медицинския експерт е посочено, че част от предложения от участниците асортимент не съответства на законовите цели за балансирано, пълноценно и здравословно хранене. Конкретно това е установено за включените в офертите пържени ядки, бонбони, вкл. шоколадови, сладоледи, други пакетирани хранителни изделия, както и млека и напитки на млечна основа. Експертът е уточнил, че за да се даде компетентен отговор на формулирани задачи е необходимо да се направи съвместна експертиза, включваща специалисти от РЗИ и БАБХ.

Заключението по СМЕ, което законосъобразно е ценено от съда като обективно и компетентно изготвено, както и релевантната национална уредба относно видът и качеството на предлаганите храни и напитки в училищните бюфети, разколебават правилността на получените от оценяването резултати, включително тези на спечелилия конкурса участник. От друга страна, както обосновано е приел и АССГ, поставя се под съмнение обективното изпълнение на договора за организиране на ученическо хранене в бюфет. Съгласно чл. 13 от него, изпълнителят се задължава храните и суровините, доставяни, приготвени и предлагани на територията на училището, да отговарят на изискванията за безопасност и качество, регламентирани в европейското и националното законодателство. В ученическия бюфет и автоматите за закуски и напитки следва да се предлага асортимент, включващ групите храни, напитки и води, отговарящи на изискванията на Раздел III от Наредба № 37/21.07.2009 г. (чл. 13, ал. 3 от договора). Т.е. зачитането в конкурсната процедура на всички предложени в офертите на участниците храни и напитки, при установено от СМЕ несъответствие на част от тях с нормативните изисквания за здравословно хранене на учениците, директно ще доведе до нарушаване на договора.

В унисон с материалния закон са и изводите на съда досежно правилното прилагане на критерия "Професионален опит", по който релевантни компоненти са броят на представените референции и договори със сходен предмет на дейност от последните три години; квалификацията на персонала и прилагането на прилагането на съотносими стандарти за качество, добри практики и/или процедури в съответствие с принципите на системата за анализ на опасностите и критични контролни точки.

За доказването на подкритерия "Брой договори с референции към тях" [фирма] е представило документи, които касаят не само дейността на ДЗЗД, а и тази на отделните съдружници в обединението – [фирма], [фирма] и [фирма]. От този участник са били представени общо 119 договора, от които комисията е зачела само 8. При това положение съдът правилно е концентрирал спора до това дали консорциумът, представяйки документи, свързани с дейността на отделните съдружници, е съобразил изискванията на конкурсната документация и може ли дейността на отделните съдружници да се възприеме като дейност от и за сметка на ДЗЗД. В тази връзка АССГ подробно е анализирал договорното съглашение между лицата, участващи в консорциума и предвид липсата на специални изисквания по отношение на правноорганизационната форма на участниците в приложимата НУРПТК, правилно е приел, че в конкурсната процедура няма пречка да участва и обединение (консорциум или гражданско дружество). С оглед приложимите разпоредби от ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) (ТЗ) и ЗЗД (ЗАКОН ЗЗД ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) (ЗЗД), правилна е преценката на съда, че и при консорциума по ТЗ, и при гражданското дружество по ЗЗД, същественият и водещ елемент е обединяването на лицата за осъществяване на стопанска дейност. В тази връзка, обратно на становището на касатора, законосъобразно при наличие на празнота в НУРПТК, на основание чл. 46, ал. 2 от ЗНА (ЗАКОН ЗЗД НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ), по аналогия е приложена разпоредбата на чл. 25, ал. 8 ЗОП отм. , Нормата предвижда, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от един или повече от участниците в обединението. Прилагането по аналогия на ЗОП отм. следва от сравнителният анализ в предмета, целите и принципите на двата нормативни акта, който сочи на сходство в регулираните обществени отношения. Наред с обстоятелството, че ЗОП отм. е нормативен акт от по-висока степен, съдът правилно е издирил и приложил относимата за случая законодателна уредба, за да даде обоснован отговор на спорния въпрос. П. това, с оглед представените с административната преписка документи, касаещи изпълнението на конкурсните изисквания, както от ДЗЗД, така и от участващите в обединението съдружници, и доказателствата, че дейността на отделните участници в обединението е със сходен предмет на тази, за която е проведен конкурсът, законосъобразни са дадените от съда указания за изследване на обстоятелството документите, касаещи дейността на отделните съдружници, съответстват ли на заложените конкурсни критериите "Професионален опит" и "Оценка за работата на действащ участник".

Формираните фактически и правни изводи на съда по тези спорни въпроси са правилни и съответни на приложимия материален закон.

Независимо от това, без да се променя правилността на съдебния акт, следва да бъде посочено, че преценката на АССГ относно законосъобразността на процедурата по приключване на конкурса е неправилна. Документите, приобщени към административната преписка сочат, че в случая е утвърдена конкурсна документация и критерии за оценка на кандидатите, определен е персоналният състав на комисията по оценка на постъпилите предложения. Констатациите на комисията са обективирани в изготвения протокол от 26.10.2012 г. Работата на комисията и взетите от нея решения, утвърдени от административния орган, съответстват на предписанията на относимите текстове на НУРПТК.Ественото нормативно изискване, съобразено и в заповедта за назначаването й е, че за своята работа помощният орган следва да състави протокол в два екземпляра, които се подписват от всички негови членове – чл. 36, ал. 3 Наредбата. Това задължение е изпълнено. Приложеният протокол за работата на комисията, продължила в няколко поредни работни дни, отговаря на изискванията на чл. 36, ал. 1 - 4 Наредбата – хронологично са отразени извършените действия по провеждането на конкурса, разгледани са офертите, кандидатите са оценени по предварително обявените критерии и са взети решения в закрито заседание. Оценъчният процес не е бил поставян под съмнение, нито са налице дискредитиращи го доказателства.

Неправилно е приложена и разпоредбата на чл. 40, ал. 3 НУРПТК, съгласно която комисията може по всяко време да проверява заявените от кандидата данни, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата посочени в офертата. Съдът неправилно е счел, че помощният орган е задължен да предостави срок на участника [фирма] за представяне на изискуеми документи, така както такъв е бил предоставен на [фирма]. Разпоредбата предоставя възможност на комисията да провери заявените от кандидата данни, при което се извършва проверка в официални регистри или се изисква информация от други органи, което не означава да се даде възможност на кандидата да отстрани недостатъците на заявлението. В случая участникът [фирма] не е представил документи за трайно ангажиране на персонал по трудови правоотношения, т. е. констатирана е непълнота в документацията на кандидата, докато [фирма] е представило 7 действащи трудови договора без съответните документи за професионална квалификация на служителите, т. е. налице е непълнота на доказателства за посочени в офертата обстоятелства по смисъла на чл. 40, ал. 3 Наредбата.

Въпреки несъответния с приложимия материален закон извод на съда за допуснати нарушения на конкурсната процедура, АССГ е формирал правилно заключение за незаконосъобразност на акта, поради наличие на основанието по чл. 146, т. 4 АПК. Ето защо постановеният съдебен акт следва да бъде оставен в сила.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3, вр. с чл. 228 АПК, следва да бъдат присъдени претендираните от ответника [фирма] разноски за адвокатско възнаграждение пред настоящата инстанция в размер на 600.00 лв., чието заплащане е надлежно установено в приложения към делото договор за правна защита и съдействие (л. 38).

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 3674 от 1.06.2017 г., постановено по адм. дело № 3430/2016 г. по описа на Административен съд – София-град.

ОСЪЖДА С. С. С. – М., действаща като [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], [адрес], да заплати на [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място],[жк], [улица], [адрес], разноски за касационната инстанция в размер на 600 (шестстотин) лева.

Решението е окончателно.