Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.5 АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „БАЦ 2013” ЕООД със седалище в град София чрез адвокат К.А против решение № 408 от 27.04.2020г. по адм. дело № 1301/2019г. на Административен съд – София област. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против решение № 918 от 5.09.2019г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-151/2019г. Правят се възражения за наличие на основание за самоотвод на съдията докладчик по първоинстанционното дело в хипотезата на чл.22, ал.1, т.6 ГПК; за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и за необоснованост – отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3 АПК.

Образувано е и по частна жалба от същото търговско дружество против определение № 550 от 17.06.2020г. на АССО по същото дело, с което в процедура по чл.248, ал.1 ГПК жалбоподателят е осъден да плати на Комисия за защита на конкуренцията сумата 200 лева – юрисконсултско възнаграждение.

О. К за защита на конкуренцията изразява чре юрисконсулт Кантарев становище за неоснователност на касационната и частната жалби.

Ответната страна – „Нет плюс – Петрич” ООД не взема отношение по двете жалби.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че административният съд е потвърдил фактическите и правни изводи на КЗК, установяващи, че за процесния период ответната страна е предоставяла на клиентите си само достъп до интернет. Поради това и липсва твърдяното нарушение по чл.36, ал.2 и чл.29 ЗЗК.

Касационната и частната жалби са подадени от надлежна страна в срока по чл.64, ал.1 ЗЗК и чл.248, ал.3 ГПК и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни.

Първоинстанционното производство е образувано по жалба, подадена от „БАЦ 2013” ЕООД против решение № 918 от 5.09.2019г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-151/2019г. С него е установена липса на извършено от „Нет плюс – Петрич” ООД нарушение по чл.29 и чл.36, ал.2 ЗЗК. Жалбата, подадена по пощата на 30.09.2019г. е максимално лаконична, като в едно изречение се твърди неправилност и немотивираност на решението на комисията, които обстоятелства не попадат в нито едно от отменителните основания по чл.146 АПК. Това е приложимата правна норма, доколкото решението на КЗК, постановено в производство по ЗЗК има характер на индивидуален административен акт и при оспорването му важат правилата за първоинстанционното съдебно производство – чл.145 и следващите от АПК. В жалбата не се съдържат и никакви доказателствени искания.

Допълнително в съдебното заседание на 25.11.2019г. процесуалият представител на оспорващата страна се е позовал на неизяснена фактическа обстановка и превратно установени факти. Поискал е да бъдат разпитани двама свидетели – А.Т и В.А, които са предоставили писмена информация в производството пред комисията. Поискал е и допускане на съдебно-техническа експертиза, която да отговори на три въпроса, касаещи вида и техническите възможности на използваната от заинтересованата страна съобщителна мрежа. След противопоставяне от процесуалните представители на ответната и заинтересованата страни, съдът с протоколно определение е дал възможност на жалбоподателя с отделна писмена молба да формулира доказателствените си искания, като обоснове и необходимостта от събирането им. Молбата е подадена по пощата в определения от съда срок и съдържа три довода за допускане на доказателствата: недостатъчност на събраните от КЗК сведения, предизвикана от липса на конкретика в писмено поставените към отделни абонати въпроси, в това число и относно техническия начин, обезпечаващ достъп до мрежата; даване на информация без за това да се носи наказателна отговорност по чл.290 НК; значение на техническите данни за начина на свързване на абонатите.

Копие от нея е изпратено на насрещните страни за запознаване и становище. Такова е представено на 17.12.2019г. от юрисконсулт Манолов, приедставляващ КЗК, с обосновано противопоставяне на двете доказателствени искания.

Делото е насрочено (с междинно пренасрочване) за 3.02.2020г. Оспорващата страна е уведомена чрез процесуалния си представител за датата и часа на разглеждане на делото на 20.01.2020г. На 3.02.2020г. по електронна поща, адвокат К.А е поискал отлагане на делото, поради внезапно и остро заболяване, за което е приложил болничен лист, издаден на 31.01.2020г. Той е издаден за четири календарни дни при определен домашно-амбулаторен режим.

Съдът е отказал да уважи молбата и да отложи делото, позвавайки се на липсата на едно от изискванията, предвидени в чл.139, ал.1 АПК. Взел е отношение по молбата с поискани доказателства и я е оставил без уважение с мотива, че такива доказателства са събрани пред КЗК.Пел е съдебните прения и е обявил делото за решаване.

В решението е анализирал събраните доказателства по преписката пред комисията и подробно е изложил приетата за установена фактическа обстановка. Специално е обърнал внимание на информацията, предоставена от крайните потребители – А.Т и В.А, като е счел, че тя е изолирана и се опровергава от сведенията, дадени от други абонати. Поради това е счел да недоказано предоставянето на кабелна телевизия, като безплатна екстра към платената доставка на интернет. Изследвал е фактическите състави на двете разпоредби, които оспорващата страна е посочила, като съставомерни за поведението на „Нет плюс – Петрич” ООД – чл.36, ал.2 и чл.29 ЗЗК и е счел, че не се установява тяхното нарушение. Въз основа на това е направил правен извод за законосъобразност на оспореното решение на КЗК и при констатирана липса на което и да било от отменителните основание по чл.146 АПК е отхвърлил жалбата, като неоснователна. С решението е присъдил в полза на заинтересованата страна направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева. Пропуснал е да се произнесе по искането за разноски, предявено от процеусалния представител на КЗК в съдебното заседание на 3.02.2020г.

Във връзка с постъпила в срока по чл.248, ал.1 ГПК молба да постановяване на допълнително решение, съдът е провел производство по реда на тази разпоредба и с определение от 17.06.2020г. е допълнил решението от 27.04.2020г., като е присъдил в полза на комисията юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.

Така постановените решение и определение са правилни.

1. На първо място в касационната жалба (поддържано и в частната жалба) е твърдението на процесуалния представител на „БАЦ 2013” ЕООД, че съдията докладчик е действил при наличие на основание за отвод по чл.22, ал.1, т.6 ГПК. То е обосновано с обяснение, че в същото време съдията, като административен ръководител на съда е издал заповед № 90 от 31.01.2019г. (приложена към последващата частна жалба), с която е разпоредил ограничаване на достъпа – напълно или частично до представени по делото по ЗЗК документи, съдържащи търговска тайна. Заповедта е издадена на основание ЗЗТТ, който е обнародван впоследствие на 5.04.2019г. В тази връзка в касационната жалба се твърди, че съдията е нарушил принципа на равенство на страните в процеса, тъй като „ответната страна по него – КЗК е имала достъп но т. нар. поверителни материали, а жалбоподателят и мой доверител – не”. Доводът е крайно несъстоятелен.

На първо място съдът намира за нужно да отбележи, че в заповедта е вписано, като основание Глава трета, раздел І „Мерки за поверителност в съдебното производство” от ЗЗТТ, като изрично е отбелязано, че законът е наричан „Проект”. Това уточнение ясно показва, че заповедта е във връзка с изготвения и вписан в регистъра на XLIV НС на 02.01.2019г. ПРОЕКТ на Закон за защита на търговската тайна (№ 902-01-1 от 02.01.2019 г., 44-то НС). На второ място заповедта има изцяало организационен характер. В т.1 се акцентира на необходимостта от предприемане на специални мерки за запазване на поверителния характер на търговската тайна чрез ограничаване достъпа до документи, представени, като такава, само на определени лица, съгласно изискванията на ЗЗК. Това ясно показва, че председателят на съда е намерил за необходимо да организира съхраняването на дела по ЗЗК, съдържащи информация, обявена от представилите я страни, като търговска тайна. Това задължение е съществувало независимо от приемането на ЗЗТТ, доколкото той носи отговорност за цялостната организация на работния процес в съответния съд – чл.93, ал.1, т.2 ЗСВ, на която се е позовал при издаване на заповедта. С оглед задължението на КЗК по чл.55, ал.4 ЗЗК да приеме нарочни правила, уреждащи достъпа, използването и съхраняването на документите, представляващи търговска, производствена или друга тайна, защитена от закон, то специални мерки в тази насока се дължат и от съда, където постъпва преписката с конфиденциална информация при оспорване на издадения от комисията акт. В този смисъл втората точка от заповедта конкретизира помещението и металния шкаф, където да се съхраняват делата. Третата точка сочи служителите от администрацията на съда, които имат разрешение за работа с класифицирана информация.

На второ място и което е особено съществено е обстоятелството, че КЗК, макар и да е страна в съдебното производство по силата на чл.153, ал.1 АПК, е водещ орган в образуваното пред нея административно производство с твърдения за нарушение на конкуренцията по силата на предоставения й с чл.3 ЗЗК статут. В качеството си на национален орган с компетентност, посочена в чл.8 от закона, тя има пълния и неограничен достъп до всички представени и/или допълнително събрани в образувано производство материали, независимо от тайната, която съдържат. Неслучайно нормата на чл.55, ал.1 ЗЗК (разпоредба, регламентираща на законово ниво достъпа на материалите по производството) има за свои адресати – страните и конституираните заинтересовани лица в производството пред комисията, а не и самата нея. Поради това е несериозно да се твърди, че с коментираната заповед, председателят на съда, който е и докладчик по първоинстанционното дело е предоставил на КЗК достъп до поверителни материали, с което я е поставил в привилегировано положение.

Неоснователно се твърди, че с тази заповед неправомерно са ограничени правата на жалбоподателя на достъп до поверителните материали. Ограничение действително съществува, но то не е на базата на заповед №90 от 31.01.2019г. на И.ф. председателя на АССО, а на базата на волеизявлението на ответната страна в административното производство, основано на чл.55, ал.2 ЗЗК. За насрещната страна съществува само един способ на осигуряване на достъп и това е механизмът на разкриването, регламентиран в ал.3 на същата правна норма от ЗЗК.

Поради това всички твърдения в касационната и частната жалби, че докладчикът в качеството си и на председател на съда неправомерно е ограничил правата на жалбоподателя, същевременно поставяйки КЗК в по-благоприятно положение, противоречат на основни законови разпоредби. Съответно и твърдението, че тези обстоятелства са основание за отвод на съдията по смисъла на чл.22, ал.1, т.6 ГПК са неоснователни.

2. Второто касационно възражение е за допуснато от първоинстанционния съд нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като не е уважено искането за отлагане на делото. То също е неоснователно. Правилно съдът е анализирал разпоредбата на чл.139, ал.1 АПК, задължаваща го да отложи делото при наличието на две кумулативни предпоставки: първата е наличие на препятствие, което страната не може да отстрани. Втората е, както страната, така и пълномощникът й да не могат да се явят. В случая не е е налице нито едно от двете обстоятелства. В настоящия случай само адвокат Арнаудов се е позовал на заболяване, което означава, че по отношение на законния представител на търговското дружество не е налице препятствие да се яви по делото. Второто и по-същественото е, че видно от представения болничен лист, определеният на К.А режим на лечение е „Домашно-амбулаторен” – режим по чл.15, ал.1, т.3, б.”в” от Наредба за медицинската експертиза. Този режим не изключва явяване пред органи на съдебната власт, когато това е необходимо. Съгласно чл.18, ал.2 от наредбата, неявяването може да се интерпретира, като основателно при условие, че се представи „Медицинско удостоверение” по описания образец. Такова не е представено. По двете съображения, съдът квалифицира и това възражение, като неоснователно.

Неоснователен е и доводът, развит в пледоарията по съществото на спора за допуснато нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в липса на съдебни мотиви при отказа да се съберат доказателствата, посочени с допълнителна молба от 2.12.2019г. Видно от данните по делото, по тази молба съдът се е произнесъл в съдебното заседание на 3.02.2020г. Макар и накратко, той е мотивирал отказа с установеност на обстоятелствата в административното производство, където е събрана информация от двете лица, чийто разпит се иска в съдебното заседание.

3. Третото касационно възражение е за необоснованост на съдебното решение, поради факта, че, както КЗК, така и съдът не са възприели предоставената информация от А.Т и В.А.С се, че те нямат никакви взаимоотношения с „БАЦ 2013” ЕООД, липсва свързаност, поради което техните твърдения, установяващи пряко нарушение на забраната по чл.36, ал.2 ЗЗК не следва да се игнорират. Обсъждането на този довод изисква по-задълбочен анализ на данните, събрани в производството пред КЗК, в това число и становищата на страните по административния спор.

Преписката пред КЗК е образувана по реда на чл.38, ал.1, т.3 ЗЗК по искане, предявено от „БАЦ 2013” ЕООД против „Нет плюс – Петрич” ООД за извършени нарушения по чл.36, ал.2 и чл. 29 от същия закон. Мотивът е, че ответната страна предоставя на крайни потребители срещу заплащане услуга по пренос на интернет, като „тихомълком и „безплатно” им доставя и радио и телевизионни програми. Квалифицира дейността по предоставяне на радио и телевизия, като „скрита” и условно обозначена в представените две касови бележки като pon_Услуга2. Самите обяснения са вътрешно противоречиви, тъй като се твърди скрито предоставяне срещу заплащане на телевизионни програми и едновременно с това поведението на ответното дружество се квалифицира, като такова по чл.36, ал.2 ЗЗК, по съображение, че добавката на програмите е безвъзмездна. Приложил е две касови бележки, издадени от Нет плюс - Петрич на двама абонати – А.Т и В.А.П е и две сведения от същите лица, които са напълно идентични, като форма на документа и съдържание – различни са само идентифициращите данни и подписите. И двете сведения съдържат вписано изявление, че всеки един от тях има сключен договор с ответника за услуга по предоставяне на интернет, към която му се предоставя в добавка безплатно и кабелна телевизия.

В хода на производството и след получаване на становище на ответното дружество, придружено със списъци на абонатите, представени за съответните години с трите им имена и адресите, както и отделни договори, комисията е упражнила правомощието си по чл.45, т.1 ЗЗК и е поискала писмено информация по точно формулирани въпроси от произволно избрани тринадесет абоната на Нет плюс – Петрич. Поискала е същата информация с писма с идентично съдържание и от двамата абонати, на сведенията на които заявителят гради тезата си за извършено нарушение. Отговорилите пет лица от първите дванадесет адресата са категорични, че са заплащали и са получавали само интернет услуга. Приложили са и сключените договори. В указания срок е отговорил и А.Т, който не разполага със сключен с Нет плюс – Петрич договор, независимо, че в първоначалното сведение от 21.01.2019г. на л.17 от Папка 1.1 е започнал с фразата „Имам сключен договор....” Той е представил списък с предоставените му телевизионни канали и снимки на техническо устройство. Прегледът на снимките показва, че то не е включено в мрежа. Съдържа на задната си страна изводи, както за интернет, така и за телевизия.

Писмото до В.А също е изпратено на 9.05.2019г. от комисията. Той е отговорил едва на 5.08.2019г., че е получавал безплатно, като бонус за ползване на интернет достъп до кабелна телевизия. Приложил е и списък на телевизиите, който е напълно идентичен, като структура на документ и съдържание с този, приложен към отговора на А.Т, включително и мястото и шрифта на завършващия текст „Изготвил” и изписаните имена. Разликата е единствено, че в единия случай са вписани само две имена, а в другия на стр.68 три имена. Наред със закъснението на отговора с три месеца и обстоятелството, че няма сключен договор с ответното дружествно, което противоречи на изявлението му в сведението на л.15 от Папка 1.1 от преписката, буди недоумение още един факт. Освен своята фактура на л.70 от Папка 1.2 от преписката, той е приложил и две фактури с касовите бележки за плащане по тях, издадени на името на А.Т и от съвсем различни дати. Това е едно от съществените съображения на КЗК да не приеме за достоверни сведенията, представени от тези две лица. Право на комисията, като водещ административен орган в производството пред нея е да обсъди достоверността на получена информация и да я приема или не. Това свое решение тя е мотивирало по убедителен начин, който е съобразен и напълно възприет от първоинстанционния съд.

Неоснователно се твърди в касационната жалба, че като не ги е допуснал до разпит в съдебното производство, провеждан под страх от наказателна отговорност, съдът е допуснал нарушение на процесуалните правила, довело до неизясненост на фактите по делото. Съгласно нормата на чл.171, ал.1 АПК събраните редовно в административното производство доказателства имат сила и пред съда. Той може да разпита, като свидетели лицата, дали сведения пред административния орган само ако намери за необходимо да ги изслуша непосредствено. В случая той не е намерил това за необходимо, поради което отказът да ги разпитва не съставлява нарушение на посоченото правило.

Липсата на нарушение се потвърждава по косвен начин и от факта, че заявителят в административното производство е претендирал пред КЗК събиране и на друго доказателство – протокол от 13.06.2019г., съставен от КРС при извършена проверка, с данни за съдържаща се в него информация, доказваща разпространение от Нет плюс – Петрич на телевизионни програми. Подробности относно тези данни са изложени в абзац трети от молба от 11.07.2019г. на л.62 от Папка 1.2. Искането за приобщаване на констативния протокол, като нововъзникнало доказателство, е станало причина в откритото заседание на КЗК на 11.07.2019г. да се отмени ходът на преписката и тя да се върне на етапа на проучването. На 17.07.2019г. е изпратено служебно искане до КРС. С писмо от 29.07.2019г. КРС е отговорила ясно и еднозначно, че нейни служители не са извършвали проверка на ответното дружество.

Неоснователно е и възражението в касационната жалба за допуснато нарушение на процесуалните правила във връзка с отказа на съда да допусне съдебно-техническа експертиза. Поставените задачи към нея са за използвана от ответната страна технология при изграждане на електро-съобщителната мрежа и доколко тя позволява пренос на телевизионни програми, както и налице ли са в абонатната станция устройства, позволяващи такова разпространение. Назначаването на такава експертиза с нищо не би могло допълнително да допринесе за изясняване на фактите по преписката, тъй като тези въпроси са предмет на специално проучване в производството пред КЗК.

Видно от писмо от 8.03.2019г. до ответното дружество, от него е поискана информация относно мрежата му на територията на община П. за разпространение на радио и телевизионни програми и интернет, както и за всяко населено място на територията на същата община (въпроси 3.1 и 3.2 и 4 от писмо на 103 от Папка 1.1.) На 12.04.2019г. Нет люс – Петрич е отговорил писмено, че притежава оптична хибридна мрежа за пренос на интернет и телевизия, предвид дъргогодишната практика електронно-съобщителните предприятия да изграждат такъв тип мрежи, позволяващи пренос на различни видове услуги. Това е обяснено с факта, че инвестиционните разходи за изграждане на оптични хибридни мрежи са финансово и икономически по-изгодни в сравнение с изграждането на различни мрежи. Ясно е посочено, че фирмата е учредена с цел перспективно развитие и има планове за в бъдеще да предлага и допълнителни услуги, наред с предлагането към момента само на интернет. Дадени са пояснения и относно функционирането на мрежата. Представени са договор и фактури за плащане с ЧЕЗ. При тези данни, предоставени от ответната страна, повторното им установяване чрез експертиза не е необходимо.

Така извършеният анализ от касационната инстанция показва неоснователност на касационната жалба. Решението на КЗК е законосъобразно. Като е отхвърлил подадената срещу него жалба, административният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

Правилно е и определението за присъждане на 200 лева –юрисконсултско възнаграждение в полза на КЗК. Съдът е изложил съображения, че претенцията напълно съответства на обема и сложността на делото. Развитите в частната жалба доводи с позоваване на Правилата за оценка на натовареността на съдиите, приети от Съдийската колегия на ВСС са неотносими към отчитането на реалното участие на процесуалния представител на комисията при разглеждане на делото.

С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, касационният жалбоподател следва да заплати на комисията 100 лева за настоящата инстанция.

Водим от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 АПК, Върховният аминистративен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 408 от 27.04.2020г. по адм. дело № 1301/2019г. на Административен съд – София област.

ОСТАВЯ В СИЛА определение № 550 от 17.06.2020г. по същото дело.

ОСЪЖДА „БАЦ 2013” ЕООД, ЕИК 202479793 със седалище и адрес на управление в град София, район „Лозенец”, ж. к. „Лозенец”, ул. „Червена стена” № 58, ет.3, ап.8 да заплати на Комисия за защита на конкуренцията сумата 100 /Сто/ лева – юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.