Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по касационната жалба на началника на отдел „Миграция“-СДВР, подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт И.К, срещу решение № 568/31.01.2020 г. по адм. дело № 12620/2019 г. на Административен съд-София град, с което е отменена като незаконосъобразна негова заповед УРИ № 5392 ПАМ-785/21.10.2019 г. Релевирани са бланкетни доводи за неправилност на решението, по които се претендира отмяната му, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции.
Ответникът С. Махер, [гражданство], чрез процесуалния представител адвокат С.Х, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски за двете инстанции.
Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, четвърто отделение приема касационната жалба за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
Производството пред административния съд е образувано по жалбата на С. Махер, против заповед УРИ № 5392 ПАМ-785/21.10.2019 г. на началника на отдел „Миграция“-СДВР, с която на чужденеца е приложена принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“, на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) /ЗЧРБ/. По същество административният съд е приел, че атакуваният акт е издаден от компетентен орган в кръга на делегираните му правомощия, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с приложимия материален закон. В съответствие с представените доказателства е установено, че С. Махер, [гражданство] е имал право на продължително пребиваване в Р. Б до 19.10.2019 г. На 26.09.2019 г. чужденецът е подал заявление за продължаване срока на пребиваване, към което е приложил изискуемите документи, както и удостоверение за сключен на 06.08.2016 г. брак с българска гражданка и трудов договор. Със заповед от 15.10.2019 г. началникът на отдел „Миграция“ е отказал издаване на разрешение за продължаване срока на пребиваване на основание отрицателно становище на ДАНС. Във връзка с отказа е изготвена докладна записка с предложение да бъде издадена заповед за „Връщане до страна на произход, страна на транзитни преминаване или трета страна“. С оспорваната заповед от 21.10.2019 г. е приложена принудителната административна мярка, тъй като чужденецът не е напуснал страната до разрешения срок на пребиваване, като на основание чл. 39б, ал. 1 във вр. чл. 39а, ал. 2 ЗЧРБ му е определен срок от 30 дни за доброволно напускане. Срокът е изменен със заповед от 15.11.2019 г. като е определен нов срок от 7 месеца за доброволно напускане, считано от 22.10.2019 г.
За да отмени заповедта за прилагане на ПАМ съдът счел, че административният орган е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 35 АПК – не е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая, като не е отчел, че чужденецът е в България от 2015 г., а от 2016 г. има сключен брак с българска гражданка. Посочил е, че в хипотезата на чл. 41 ЗЧРБ органът действа в условията на обвързана компетентност, но следва да вземе предвид и разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от Закона като отчете продължителността на пребиваване на чужденеца, семейното му положение, категориите уязвими лица и др. Посочил е, че органът не е изследвал дали приложената мярка не е довела до нарушаване на основното право на личен и семеен живот по смисъла на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, поради което отменил заповедта. Постановеното решение е правилно.
Съгласно разпоредбата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, принудителна административна мярка „Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ се прилага, когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б. Действително, според посочената норма, предпоставка за налагане на мярката е лицето да не е напуснало страната до разрешения му срок. Правилна е преценката на първоинстанционния съд, че процесната заповедта не съдържа мотиви относно обстоятелствата визирани в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ.Аистративният орган не е отчел продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б, категориите уязвими лица, наличието на производства по ЗУБ (ЗАКОН ЗЗД УБЕЖИЩЕТО И БЕЖАНЦИТЕ) или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Както обосновано е посочил съдът, разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ задължава административния орган, при прилагане на принудителната мярка, в т. ч. и на принудителната мярка „връщане“, да отчита всички релевантни за индивидуалната преценка факти и обстоятелства като спазва принципите на пропорционалност и ефективност.
В случая, съобразно данните по преписката, С. Махер е влязъл в Р. Б през 2015 г., като през 2016 г. е сключил брак с българска гражданка, за което на основание чл. 24, ал. 1, т. 18 ЗЧРБ му е издадено продължително пребиваване. По делото е представен трудов договор, сключен до изтичане срока на разрешението за пребиваване на С. Махер и са събрани гласни доказателства от съпругата му, която е потвърдила, че са семейство, живеят заедно и чужденецът редовно си е подновявал разрешителното за пребиваване. В тази връзка, правилен е изводът на АССГ, че при издаване на заповедта е допуснато нарушение на чл. 44, ал 2 ЗЧРБ, тъй като органът не е отчел предпоставките по разпоредбата, свързани с личното положение на чужденеца, и не е изложил мотиви доколко приложената мярка не засяга засяга правото на личен и семеен живот на жалбоподателя по чл. 8 ЕКПЧОС. Независимо, че административният акт се издава при условията на обвързана компетентност, следва да се преценяват обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ с оглед зачитане на правата на човека и основните свободи съгласно Конвенцията. Нарушението на основното право на личен живот е гарантирано от конвенцията право, което органът е длъжен да съблюдава. Безспорно е, че то не е абсолютно право, и може да бъде предмет на ограничения, наложени от държавата, но само, когато ограничението е предвидено в закон и е необходимо в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Нито една от сочените хипотези органът не твърди, че е налице, както правилно е посочил и първоинстанционният съд. Органът не е събрал и анализирал всички относими обстоятелства и факти, които доказват непропорционалността на приложената принудителна мярка, по отношение на основното право на личен живот на С. Махер, а оттам и изводът на съда за незаконосъобразността на оспорената пред него заповед е правилен и атакуваното решение следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника по касация, искане за присъждане на разноски по приложен списък, но само за настоящата инстанция, доколкото първоинстанционният съд се е произнесъл в решението си по въпроса за разноските. Поради това, касаторът следва да бъде осъден да заплати на С. Махер разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. за делото пред ВАС.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 568/31.01.2020 г., постановено по адм. дело № 12620/2019 г. на Административен съд-София град.
ОСЪЖДА Столична дирекция на вътрешните работи да заплати на С. Махер, [гражданство], [дата на раждане] сумата от 500 /петстотин/ лева, представляваща адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция. Решението е окончателно.