Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на двадесет и осми септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Г. К. ЧЛЕНОВЕ:С. Ч. С. К. при секретар С. И. и с участието на прокурора Георги Камбуровизслуша докладваното от председателяГ. К. по адм. дело № 5073/2021

Производството по делото е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура – Бургас против решение № 476 от 26.03.2021г., постановено по адм. д. № 1280/2020г. по описа на Административен съд - гр. Бургас, с което е отхвърлен протеста на прокурор в Окръжна прокуратура - Бургас с искане за прогласяване на нищожност на разрешение за строеж № 321 от 05.12.2019г., издадено от главния архитект на О. Н. на „Венид“ ЕООД за строителство на комплекс „Венид еко вилидж“ – жилищни сгради и хотел, етапно строителство, първи етап - 36 бр. къщи, подетап къща 9.2 със застроена площ 112,60 кв. м. и РЗП – 251,90 кв. м., находяща се в ПИ с идентификатор 11538.15.156 по кадастралната карта /КК/ на гр. С. В. местност „Касада“. С решението Окръжна прокуратура – Бургас е осъдена да заплати разноските по делото.

В касационния протест се твърди неправилност на оспореното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и поради необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Навеждат се доводи за нищожност на оспореното пред първата инстанция РС, поради съществени пороци досежно нарушения на административно производствените правила при издаването и несъответствие с материално правни разпоредби в частност нарушения във връзка със Закона за опазване на околната среда /ЗООС/ и закона за биологичното разнообразие /ЗБР/. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се прогласява нищожността на РС. Претендира разноски, включитлно и за първата инстанция.

О. Г. архитект на О. Н. не изразява становище по касационния протест.

Ответникът „Венид“ ЕООД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационния протест. Претендира разноски за касационната инстанция.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационния протест.

Касационният протест е подаден в срока по чл. 211 ал. 1 АПК и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустим. Разгледан по същество е неоснователен.

За да постанови оспореното съдебно решение АС – гр. Бургас е приел, че оспореното разрешение за строеж е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона писмена форма, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както и на материалния закон, които да са толкова тежки, за да обосноват неговата нищожност. Поради това е отхвърлил като неоснователен протеста на прокуратурата с искане за прогласяване на нищожност на разрешението за строеж. Оспореното решение е правилно.

Според съдебната практика и правната теория, при липса на законови критерии за нищожност, един административен акт е нищожен, когато е издаден от некомпетентен по материя, място и време орган, при неспазване на формата му, при особено съществени нарушения на процедурата по издаването му, граничещи с липса на такава или пълно неспазване на процедурата, установена в някои специални закони, т. е. толкова съществени нарушения на административно производствените правила водещи на практика до липса на волеизявление, като това са основанията за нищожност касаещи компетентността на органа и допуснати процесуални нарушения. Наличието на особено тежък порок обаче може да касае и материалната законосъобразност на акта, каквото твърдение се навежда в касационния протест. Теорията и практиката очертават и критериите в най - обобщен вид за различаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока материална незаконосъобразност, като се приема, че нищожност има, когато: на първо място - налице е пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма; на второ място - актът е изцяло лишен от законово основание; на трето място - акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Т.е. административен акт е нищожен при наличие на изключително тежко нарушение (порок). При контрола за законосъобразност се преценява съответствието на административния акт със закона, докато при нищожността - тази преценка се свежда до извеждането на един много тежък порок, тежък да степен да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Порокът е толкова тежък, че приравнява административния акт на едно нищо в правния мир, на несъществуващ факт.

При очертаване на общо приетите критерии за нищожност по – горе, посочени и в оспореното решение от състава на АС – гр. Бургас, правилно съдът е приел, че за да бъде нищожен, административният акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка актът да породи правно действие. Правилен е и извода на съда, че в случая не се установява такъв порок.

В съответствие с тълкуването и прилагането на закона съдът е приел, че оспореното РС е издадено от компетентен орган, както и че административният акт е издаден в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Правилно съдът е приел, че нормата на чл. 149, ал. 6 ЗУТ не е част от производството по издаване на разрешението за строеж, а е свързана с оповестяването му, поради което нейното неспазване не би могло да повлияе на неговото съдържание и не обосновава неговата нищожност.

По наведените доводи за нарушения на материалния закон, обосноваващи нищожност на РС, твърденията в протеста са в три насоки, а именно нарушаване на екологичното законодателство – ЗООС и ЗБР, изразяващи се в липса на произнасяне с влязъл в сила акт на директора на РИОСВ – Бургас по чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ в процедура, регламентира на в ЗООС, ЗБР и Наредбата за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони; несъответствие на издаденото разрешение за строеж с предвижданията на ПУП – ПЗ за имота и че актът е издаден при наличие на предходни влезли в сила разрешения за строеж, които не са изгубили правно действие.

Настоящият състав намира за правилен крайния извод на АС – гр. Бургас за липса на предпоставки за прогласяване за нищожно на оспореното РС, поради нарушение на екологичното законодателство. По отношение на инвестиционното предложение на дружеството за строителство на „Венид еко вилидж“ е следвало да се извърши преценка за необходимостта от извършване на ОВОС, съобразно чл. 93 ЗООС във връзка с чл. 31, ал. 4 ЗБР, което в случая не е сторено. Липсата на преценка, респективно оценка за съвместимост обаче не обосновава нищожност на строителните книжа, включително издаденото РС. Съгласно чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ в приложимата редакция към издаване на РС /ДВ, бр. 82/2012г./ инвестиционните проекти, по които се издава разрешение за строеж, се съгласуват и одобряват след представяне на влезли в сила административни актове, които в зависимост от вида и големината на строежа са необходимо условие за разрешаване на строителството по ЗООС, ЗБР, ЗКН или друг специален закон, и съответствие на инвестиционния проект с условията в тези актове. Нарушаването на изискването на тази норма обаче е основание одобрените и съгласувани строителни книжа да бъдат отменени като незаконосъобразни, но не и като нищожни, като в тази насока е и константната практика на Върховния административен съд.

Основният критерий, определящ валидността и законосъобразността на инвестиционните проекти и разрешенията за строеж, е тяхното съответствие с предвижданията на ПУП. Противоречието с предвижданията на ПУП на одобрения инвестиционен проект и издаденото разрешение за строеж е основание за незаконосъобразност на строителните книжа, като само в случаите на констатирани съществени отклонения, които водят до нетърпимост в правния мир на разрешеното строителство, са налице основания за прогласяване нищожност на строителните книжа. Съгласно приетата в първоинстанционното производство съдебно-техническа експертиза, кредитирана от съда, процесното разрешение за строеж и одобрения към него инвестиционен проект е в съответствие с предвижданията на действащия ПУП – ПЗ, одобрен със заповед за изменение на ПУП – ПЗ № 7 от 18.01.2012г. на кмета на община Несебър, като във връзка с обяснения на вещото лице от открито заседание е установено, че РС не нарушава показателите за застрояване на имота, тъй като с него се разрешава част от възможното застрояване в него, включително в рамките на ниско застрояване, при допуснато по ПУП средно такова за имота. Преди издаване на процесното разрешение за строеж е издадена и виза № 254 от 22.10.2019г. на главния архитект на община Несебър за „проучване и проектиране на жилищни сгради и хотел“, с която е допуснато проектиране, съответно разрешено строителство, съобразено с показателите на застрояване, определени с действащия ПУП - ПЗ за имота, в това число с допустимата максимална височина, която е до 15м., средно застрояване, съгласно плана. Както беше посочено и във връзка с изявление на вещото лице в открито съдебно заседание, че инвеститорът е предпочел по -малка височина – 10м., отговаряща на ниско застрояване, е негово право, което не е в нарушение на нормативните изисквания и не обоснова извод за промяна на характера на застрояването и издаване на РС в противоречие с плана. Планът задава максималните параметри на допустимото застрояване, които не могат да се надвишават, като проектираното строителство следва да е в тези максимални параметри, но няма ограничение за застрояване с по – малки такива. Т.е. не се установява и твърдяното основание за нищожност, поради противоречие на РС с ПУП.

Неоснователно е възражението на касатора, че с оспореното РС се преуреждат въпроси, които вече са били регламентирани в други влезли в сила разрешения за строеж с № 481, № 482 и № 483 от 27.11.2014г., които не са изгубили своето правно действие. Както правилно е приел първоинстанционният съд, процесното разрешение за строеж е издадено за обекти, различни от обектите, предмет на предходно издадените през 2014г. разрешения за строеж, предвид нова концепция на инвеститора, наложила и изработване на нов инвестиционен проект и издаване на ново разрешение за строеж, вместо изменение на одобрен проект по реда на чл. 154 от ЗУТ, възможност, която се твърди за приложима в касационния протест. Наведените възражения касая евентуална унищожаемост на РС, но не могат да обосноват толкова тежък порок, който да доведе до липса на волеизявление или пълна несъвместимост с правовия ред, която да обоснове нищожност на РС /В този смисъл решение № 7475 от 21.06.2021г. на ВАС по адм. д. № 4019/2021г.; решение № 6389 от 27.05.2021г. по адм. д. № 3704/2021г. на ВАС; решение № 10136 от 06.10.2021г. по адм. д. № 4536/2021г. на ВАС и др. /.

По изложените съображения оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото, направеното своевременно искане за присъждане на разноски и приложените доказателства за заплащането им следва да се осъди Окръжна прокуратура Бургас да заплати на „Венид“ ЕООД сумата, 700 лв. представляваща заплатено адвокатско възнаграждение. Претенцията за разноски на главния архитект на О. Н. е неоснователно, тъй като по делото не са приложени доказателства такива да са направени.

Частта от касационния протест, с която се твърди, че неправилно първоинстанционния съд е отсъдил разноски за адвокатско възнаграждение в полза на „Венид“ ЕООД и не е уважил възражението за прекомерност на същите, и отправеното искане в тази връзка за корекция на присъдените в полза на дружеството за първата инстанция разноски, има характер на искане за изменение на първоинстанцонното решение на основание чл. 248 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, по което искане компетентен да се произнесе е съдът, който е постановил решението, а именно АС – гр. Бургас. Поради това производството по касационния протест в тази му част следва да бъде изпратено на АС – гр. Бургас за произнасяне по реда на чл. 248 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК.

Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 АПК и на основание чл. 248 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 476 от 26.03.2021г., постановено по адм. д. № 1280/2020г. по описа на Административен съд - гр. Бургас.

ПРЕКРАТЯВА производството по адм. д. № 5073/2021г. по описа на Върховния административен съд в частта по касационния протест на прокурор при Окръжна прокуратура – гр. Бургас против решение № 476 от 26.03.2021г. по адм. д. № 1280/2020г. на Административен съд – гр. Бургас, в частта, с която Окръжна прокуратура – гр. Бургас осъдена да заплати разноските по адм. д. № 1280/2020г.

ИЗПРАЩА касационния протест, имащ характер на искане за изменение на решението на АС – гр. Бургас, на прокурор при Окръжна прокуратура – гр. Бургас против решение № 476 от 26.03.2021г. по адм. д. № 1280/2020г. на Административен съд – гр. Бургас, в частта, с която Окръжна прокуратура – Бургас е осъдена да заплати разноските по адм. д. № 1280/2020г. на Административен съд – гр. Бургас по адм. д. № 1280/2020г. за произнасяне по реда на чл. 248 от ГПК.

ОСЪЖДА Окръжна прокуратура - Бургас да заплати на „Венид“ ЕООД, със седалище гр. С. В. сума в размер на 700 лв. /седемстотин/ лева, представляваща разноски за тази инстанция.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Георги Колев

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Севдалина Червенкова

/п/ Стефка Кемалова