Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Л. срещу решение № 71 от 26.07.2017 г. постановено по административно дело № 135 по описа за 2017 г. на Административен съд - Видин (АС-Видин).

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон. Твърди, че оспореният пред АС - Видин акт е издаден при допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като производството е образувано по инициатива на некомпетентен орган. Писмото, с което община Л. е уведомена за стартиране на процедура по сигнал за нередност, е подписано от заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Управляващия орган (УО) по Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 г. (ОП „РР”), като към датата на писмото съгласно чл. 29, ал. 1 от Устройствения правилник на МРРБ УО на ОП „РР” 2007-2013 г. е Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие“, ръководена от директор. Сочи, че обжалваният административен акт е издаден на несъществуващо правно основание. Приложението на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията) е преустановено към 06.04.2017 г. Като се е позовал на нормативен акт, чието действие е отменено към датата на издаване на акта, органът е издал същия при липса на правно основание за това. Намира за неправилни изводите на съда по отношение на погасителната давност за твърдяното нарушение. Сочи, че давността е започнала да тече на 30.08.2010 г., когато е изпратено обявление за откриване на процедура за обществена поръчка до Агенцията за обществени поръчки, поради което към 11.04.2017 г., когато община Л. е уведомена за съмнение за нередност, четиригодишният срок е изтекъл. Позовава се на Решение на Съда на Европейския съюз от 11 януари 2007 г. по дело Vonk Dairy Products, C-279/05 и твърди, че установените с оспорения акт нередности не са продължаващи или повторни по смисъла на чл. 3, пар. 1, ал. 2 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95). Неправилно АС - Видин е приел, че давността е прекъсната на 21.04.2015 г. с издаването на писмо изх. № 99-00-6-50/11 от 21.04.2015 г., тъй като посоченото писмо е издадено в рамките на отделно административно производство и няма характера на акт, с който се предприемат действия по преследване на нередностите, предмет на атакувания административен акт. Счита, че община Л. не е допуснала нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ), изразяващи се в незаконосъобразно съкращаване на срока за получаване на оферти и неправомерно намаляване на срока за получаване на документацията. О. Л, в качеството си на възложител на обществени поръчки, правилно е упражнила правото на съкращаване на крайния срок за получаване на оферти по чл. 64, ал. 2, чл. 64, ал. 3, пр. 1 и чл. 64, ал. 1 вр. ал. 3, пр. 1 от ЗОП отм. , Намира за неправилна констатацията на административния орган, че възложителят неправомерно е съкратил срока по чл. 64, ал. 1 от ЗОП отм. , тъй като предварителното обявление за поръчката не съдържа количеството и обема на поръчката, както и нейната прогнозна стойност. Към датата на изпращане на предварителното обявление тази информация за конкретната процедура за обществена поръчка не е била налична за възложителя. На следващо място отбелязва, че липсва нарушение и на чл. 64, ал. 3, пр. 2 от ЗОП отм. , доколкото възложителят е осигурил фактически достъп до документацията за времето до крайния срок за подаване на оферти, като изискването за закупуване на документация и прилагане на документ за закупуването й в плик № 1 не ограничава този достъп. Неправилен е и изводът за незаконосъобразно намален срок за получаване на документацията. Сочи, че по смисъла на т. 4 от Приложението към чл. 6 от Методологията достатъчен срок за получаване на документацията може да бъде само срок, определен без използване на което и да е от съкращенията по чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. , Сочи, че в т. 4 от Насоките на Европейската комисия за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, е посочено нарушение на чл. 39 (1) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18), което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията. Насоките обаче не са приложимо право на Съюза и не са приложими спрямо получателите на помощта. Доколкото държавата не е транспонирала правилно Директива 2004/18, тя в лицето на своите органи не може да се позовава директно на нея и да черпи права. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски.

Ответникът – Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие”, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС-Видин следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение съставът на АС - Видин е отхвърлил жалбата на община Л. против решение № РД-02-36-447 от 25.05.2017 г. на заместник - министъра на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие” 2007-2013 г. и е осъдил община Л. да заплати на МРРБ деловодни разноски в размер на 16 389, 26 лева.

За да постанови решението си, съдът е изложил, че на 21.10.2009 г. между УО по ОП „РР” 2007-2013 г. Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие” към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и община Л. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. С решение № 5-С от 30.08.2010 г. на кмета на община Л. е открита процедура за обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител на строително - ремонтни дейности по изграждане и възстановяване на градска крайречна зона Лом”, в резултат на която е сключен договор № BG 161РО001/1.4-02/2008/005-S-01 от 01.03.2011 г. с [фирма]. Обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) на 30.08.2010 г., като в него са описани обектът и условията на поръчката. В раздел 3.2.1 от обявлението е посочено, че ако участник не приложи в офертата си документ за закупуване на документацията за участие, същият подлежи на отстраняване. Определен е срок за закупуване на документацията до 13.09.2010 г. Предварителното обявление за обществената поръчка е публикувано на 28.02.2010 г. Във връзка с извършен последващ контрол на процедурата за обществена поръчка е регистриран сигнал за нередност № 791. Административният орган е установил, че при провеждането на процесната обществена поръчка възложителят община Л. е нарушил чл. 64, ал. 1 вр. с ал. 3 вр. чл. 2 ал. 1 т. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , О. Л е уведомена за сигнала и за откриването на процедура по чл. 13 от Методологията, като й е указана възможността да направи възражения, от която възможност се е възползвала с писмо № 99-00-6-50/19 от 25.04.2017 г.

При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Анализирал е дефиницията за нередност съгласно чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета и е обсъдил е задължението на държавите - членки на ЕС предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми и извършват необходимите финансови корекции във връзка с нередностите, установени в оперативни програми съгласно чл. 70 и чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 и чл. 143, т. 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година. Приел е, че при проведената от община Л. процедура за обществена поръчка не е спазен изискуемият срок по чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. за получаване на оферти от потенциалните кандидати, като същият е намален на 24 дни при липса на законово основание за намаляването му. Приел е, че с поставянето на условие за участие в процедурата представянето на документ за закупена документация, община Л. не е осигурила пълен и неограничен електронен достъп до документацията, което е необходимо условие, за да се възползва от съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. , Съдът е изложил, че разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП отм. се отнася до случаите, когато е предвидено закупуване на документацията, като възложителят на обществена поръчка може да предвиди или закупуване на документацията или пълен и неограничен електронен достъп до нея. Първоинстанционният съд е приел, че чрез съкращаването на срока за получаване на оферти, възложителят е възпрепятствал участието в обществената поръчка на неопределен кръг потенциални кандидати, съответно е ограничил конкуренцията. Посочил е, че незаконосъобразното съкращаване на срока за получаване на оферти е довело и до неправомерно намаляване на срока за получаване на документацията за участие, позовавайки се на разпоредбите на чл. 28, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. чл. 64, ал. 3 от ЗОП от отм. и чл. 5, ал. 1 от Методологията. Приел е, че вменените на община Л. нарушения са от категорията на визираните в т. 3 и т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения, за които е предвидена финансова корекция в размер на 25% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договора - предмет на обществената поръчка. Изложил е, че конкретният размер на финансовата корекция е определен законосъобразно при съобразяване на принципа за некумулиране на финансовите корекции, заложен в чл. 10, ал. 3 от Методологията. Позовавайки се на чл. 3 от Регламент № 2988/95 съдът е приел, че погасителната давност за определяне на финансова корекция при допусната нередност е четири години. Достигнал е до извод, че давността не е изтекла, тъй като при нарушение на правилата за възлагане на обществена поръчка, нередността се счита за продължаваща по смисъла на чл. 3 параграф 1 ал. 2 от Регламент № 2988/95 и започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор. Посочил е, че давността в конкретния случай изтича на 09.12.2015 г., тъй като договорът за обществена поръчка е изпълнен на 09.12.2011 г. видно от протокола за предаване на строително-ремонтните работи, като е приел, че давността е прекъсната с писмо № 99-00-6-50(1) от 21.04.2015 г., с което община Л. е уведомена за сигнала за нередност. Посочил е, че от този момент е започнал да тече нов срок, който не е изтекъл към момента на издаване на оспореното решение. Решението е неправилно.

Правилен е изводът на АС - Видин, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган. Процесното решение е издадено от Д. Н., заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, определена за ръководител на УО на ОП „РР” 2007 – 2013 г. със заповед № РД-02-36-410 от 15.05.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в рамките на правомощията по чл.73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при постановяване на процесния административен акт поради иницииране на производството по издаването му от некомпетентен орган с писмо изх. № 99-00-6-50(18) от 07.04.2017 г., подписано от заместник-министъра на МРРБ г-жа В. В.. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. По силата на алинея четвърта от същата разпоредба управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на ЗАдм (ЗАКОН ЗЗД АДМИНИСТРАЦИЯТА) или ЗМСМА (ЗАКОН ЗЗД МЕСТНОТО САМОУПРАВЛЕНИЕ И МЕСТНАТА АДМИНИСТРАЦИЯ), или като отделна администрация. Според чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции, като ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1 от действащия към момента на издаване на писмо изх. № 99-00-6-50(18) от 07.04.2017 г. Устройствен правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (обн. ДВ. бр. 102 от 12 Декември 2014 г., изм. ДВ. бр. 2 от 8 Януари 2016 г., изм. и доп. ДВ. бр. 35 от 10 Май 2016 г., отм. ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.) функциите на УО по ОП „РР” 2007-2013 г. се изпълняват от Главна дирекция "Градско и регионално развитие" („ГРР”) в МРРБ. От представена пред първоинстанционния съд заповед № РД-02-14-72 от 03.02.2017 г. се установява, че министърът на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на администрацията, в рамките на чиято структура се намира управляващият орган, е определил г-жа В. В. - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОП „РР” 2007-2013 г., като в общо десет пункта са й възложени конкретни правомощия, сред които да ръководи и организира дейността на УО на ОП „РР” 2007-2013 г., да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, да подписва документи от вътрешноведомствения, междуведомствения, международния и правния документооборот, свързани с изпълнението на ОП „РР” 2007-2013 г., както и да организира и провежда процедури по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовите нормативни актове, регламентиращи отношенията в областта на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. От съдържанието на цитираната заповед се установява, че В. В. в качеството й на ръководител на УО на ОП „РР” 2007 - 2013 г. е разполагала с компетентност да подпише писмо изх. № 99-00-6-50(18) от 07.04.2017 г. Предвид изложеното, не може да се сподели тезата на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при издаване на крайния административен акт поради подписване на писмо изх. № 99-00-6-50(18) от 07.04.2017 г. от некомпетентен орган.

От доказателствата по делото се установява, че УО е спазил изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ да предостави възможност на община Л. да представи своите възражения против размера и основателността на финансовата корекция в двуседмичен срок, от което право общината се е възползвала с писмо вх. № 99-00-6-50(1) от 25.04.2017 г.

Настоящият съдебен състав не споделя и изложеното от касатора твърдение, че с процесния административен акт УО е наложил на община Л. финансова корекция на несъществуващо правно основание. Както правилно е посочено и в касационната жалба, по силата на пар. 1, ал. 2 от Постановление на Министерски съвет № 57 от 28 март 2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отмененото Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г., с което е приета Методологията, се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Действително, към 06.04.2017 г. (датата на публикуване на съобщение на електронната страница на МРРБ) следва да се приеме, че изпълнението на ОП „РР” за програмния период 2007-2013 г. е приключило с изпращането на окончателен доклад за изпълнението на програмата до Европейската комисия, поради което към тази дата е преустановено и приложението на Методологията. Видно е обаче от съдържанието на оспореното пред АС - Видин решение № РД-02-36-447 от 25.05.2017 г. на ръководителя на УО на ОП „РР” 2007-2013 г., че в неговата диспозитивна част, в пункт 1.1. и 1.2., при квалификацията на установените нарушения наред с релевантната разпоредба от Приложението към чл. 6 от Методологията УО е посочил и релевантната разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Релевантните разпоредби от Наредбата са посочени и в писмо изх. № 99-00-6-50(18) от 07.04.2017 г., с което касаторът е уведомен за стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ въз основа на регистриран сигнал за нередност. Поради това, доколкото в решение № РД-02-36-447 от 25.05.2017 г. на ръководителя на УО на ОП „РР” 2007-2013 г. са посочени релевантните разпоредби, визиращи категориите нарушения съгласно Наредбата, приета с Постановление на Министерски съвет № 57 от 28 март 2017 г., позоваването от страна на УО и на разпоредби от отменената Методология не води до порок на административния акт по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК поради издаването му на несъществуващо правно основание.

На следващо място, правилни са изводите на АС - Видин досежно приложението на института на погасителната давност, като доводите на жалбоподателя в тази връзка са неоснователни. Разпоредбата на чл. 3, пар. 1, ал. 1 от Регламент № 2988 /95 въвежда общо правило за давност (минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, пар. 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, пар. 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. В случая, както правилно е приел и първоинстанционният съд, нередността е извършена с изпълнението на процесния договор за строително-монтажни работи BG161PO001/1.4-02/2008/005-S-01 с [фирма]. Видно от протокол за окончателно приемане на извършени СМР, подписан на 09.12.2011 г. от представител на възложителя община Л., на строителния надзор и на изпълнителя [фирма], то договорът е изпълнен именно на тази дата и от този момент е започнала да тече погасителната давност по чл. 3, пар. 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95. Цитираното в касационната жалба решение на Съда от 11 януари 2007 г. по дело C-279/05, Vonk Dairy Products, е неотносимо към процесния случай. Решението предоставя тълкуване на член 3, пар. 1, втора алинея от Регламент № 2988/95 и по-конкретно на понятията “продължаваща“ и „повторна“ нередност в светлината на Регламент (ЕИО) № 3665/87 на Комисията от 27 ноември 1987 година за определяне на подробни общи правила за прилагане на режима на възстановяванията при износ на земеделски продукти и Регламент (ЕИО) № 804/68 на Съвета от 27 юни 1968 г. относно общата организация на пазара на мляко и млечни продукти и извършени от икономически оператор нарушения на съдържащи се в тях разпоредби в хода на стопанската му дейност. Фактическите обстоятелства в цитираното от касатора решение са относими към друга категория нередности, засягащи финансовите интереси на Съюза, а не такива, извършвани от получател на помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове в качеството му на възлагащ орган на обществени поръчки. Правилни са изводите на АС - Видин за прекъсване на давностния срок с издаването на писмо изх. № 99-00-6-50(11) от 21.04.2015 г., респ. началото на нов четиригодишен давностен срок от този момент. Не могат да се споделят доводите на касатора, че цитираното писмо е издадено в рамките на друго административно производство, съответно няма характера на акт, с който се предприемат действия по преследване на нередностите, предмет на атакувания пред АС - Видин акт. Съгласно чл. 3, пар. 3 от Регламент № 2988/05 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. В случая с писмо изх. № 99-00-6-50(11) от 21.04.2015 г. УО е уведомил община Л. за възобновяване на нередност с Национален идентификационен номер ОПРР/14/РР/695 от Регистъра на нередностите на УО, регистрирана по сигнал с рег. №791. Противно на твърденията на касатора, това писмо има характера на действие на компетентен орган, свързано с разследване или други правни действия, отнасящи се до нередността. Разпоредбата на чл. 3, пар. 3 от Регламент № 2988/95 поставя изискване, за да се прояви ефектът на прекъсване на погасителната давност, а именно действието на компетентния орган да се отнася до същата нередност, но не предвижда ограничение това действие да бъде в рамките на едно и също административно производство. Поради това изводът на АС - Видин за прекъсване на давността с писмо изх. № 99-00-6-50(11) от 21.04.2015 г. е правилен. Считано от 21.04.2015 г. е започнал да тече нов четиригодишен давностен срок, който към датата на издаване на оспорения административен акт - 25.05.2017 г., не е изтекъл.

По същество на спора досежно наличието на осъществени от община Л. нарушения на ЗОП отм. , представляващи основание за налагане на финансова корекция, настоящият състав намира следното:

Съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство (Регламент 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (Регламент № 1083/2006 г.), който, с оглед на чл. 152, пар. 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, пар. 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, пар. 1 от Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, пар. 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община Л. има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение на ръководителя на УО е установено наличието на нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт на Министерския съвет. Такъв акт представлява Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление № 57 от 28 март 2017 г. С Н. Мят съвет е определил основните категории нарушения, за които се определят финансови корекции. Доколкото процесният административен акт е издаден на 25.05.2017 г., то Наредбата се явява приложимо право при преценката за съответствието на акта с материалния закон.

По отношение наличието на втория елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, изводите на първоинстанционния съд са правилни досежно нарушението, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложението към чл. 2 от Наредбата.

В оспорения пред АС – Видин административен акт, като основание за определяне на корекцията от УО в настоящия случай са констатирани нарушения на чл. 64, ал. 1 - ал. 3 от ЗОП отм. и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. , квалифицирани като нередност съответно по т. 3 и т. 4 от Наредбата.

Съгласно разпоредбата на чл. 64 ал. 1 ЗОП отм. при провеждане на открита процедура за обществена поръчка възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до Агенцията по обществени поръчки (АОП) за вписване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Съгласно втората алинея на чл. 64 от ЗОП отм. сроковете по ал. 1 могат да се намалят до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за публикуване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението по ал. 1 и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му. Според ал. 3 от същата разпоредба сроковете по ал. 1 и 2 могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена. Не се спори между страните, че възложителят община Л. е изпратил до АОП предварително обявление за процедурите за обществени поръчки на 28.02.2010 г. Обявлението за процесната обществена поръчка за строителство е изпратено в РОП по електронен път на 30.08.2010 г. В раздел IV.3.3. от обявлението възложителят е предвидил срок за закупуване на документацията за участие до 13.09.2010 г., а в раздел IV.3.4. от е определил краен срок за получаване на офертите за участие до 23.09.2010 г. От така установеното е видно, че потенциалните участници в процедурата реално са разполагали с 14 дни, в които са могли да се снабдят с документацията за участие в обществената поръчка и 24 дни, за да подадат своите оферти.

Правилен е изводът на АС - Видин, че възложителят община Л. незаконосъобразно е приложил предвидената в чл. 64, ал. 2 от ЗОП отм. възможност да съкрати срока за получаване на офертите до 36 дни поради изпращане на предварителното обявление между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращането на обявлението за конкретната обществена поръчка. Видно от съдържанието на предварителното обявление в същото липсва информация за обема, количеството и прогнозната стойност на процесната обществена поръчка. Както се посочи по-горе предварителното обявление е изпратено на 28.02.2010 г. Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161РО001/1.4-02/2008/005 е сключен на 21.10.2009 г. Неразделна част от този договор представлява Приложение Б1 “Бюджет на проекта”. В раздел II.4. от предварителното обявление, озаглавен “Кратко описание на обекта и обема на поръчката” възложителят не е посочил прогнозна стойност, количество и обем на поръчката. С оглед на факта, че към датата на сключване на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - 21.10.2009 г. възложителят община Л. се е запознал със съдържанието на договора и приложенията, съставляващи неразделна част от него, в това число Приложение Б1 “Бюджет на проекта”, то неоснователно се явява твърдението на касатора, че към 28.02.2010 г. не е разполагал с необходимите данни за прогнозната стойност, количеството и обема на поръчката за строителство. Това означава, че срокът за получаване на офертите на участниците е незаконосъобразно съкратен до 36 дни, доколкото възложителят не е изпълнил условията на чл.64, ал. 2 от ЗОП отм. .

Настоящият съдебен състав споделя и изводите на първоинстанционния съд за незаконосъобразно съкращаване на срока за получаване на оферти с още пет дни на основание чл. 64, ал. 3, предл. второ от ЗОП отм. поради осигуряване на пълен достъп до документацията за участие по електронен път. От доказателствата по делото се установява, че цялата документация за участие в поръчката е публикувана на официалния сайт на възложителя - [ел. адрес], но същевременно съгласно раздел III.2.1. и раздел IV.3.3. от обявлението е поставено изискване към участниците за закупуване на документацията, като документът за закупена документация е задължителна част от съдържанието на документите за подбор, респ. е условие за участие в процедурата. С оглед на така визираното изискване предоставеният достъп до документацията на електронния адрес на възложителя се явява непълен, ограничен, а извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. , не съответства на фактическия състав на правната норма. Необходимостта от закупуване на документацията ограничава смисъла на изискването за пълен достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи фактически, т. е. да отдели ресурс, за да се сдобие с фактическото държане на релевантния образец на документите – този, получен не по електронен път, а чрез фактическо предаване от възложителя при определените от възложителя място, време и цена. Предвид изложеното съдът е достигнал до законосъобразен извод, че срокът по чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. е незаконосъобразно намален с 5 дни.

Съответни на материалния закон са и изводите, че незаконосъобразното съкращаване на срока за получаване на оферти води и до неправомерно намаляване на срока за получаване на документацията за участие, като възложителят е възпрепятствал участието в обществената поръчка на неопределен кръг потенциални изпълнители, съответно и е ограничил конкуренцията. Нарушението на чл. 64, ал. 3 от отм. значи нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП отм. , защото нарушава принципите на публичност и прозрачност.

Описанието на нередността, квалифицирана по т. 3 от Приложението към чл.2 от Наредбата - неспазване на сроковете за получаване на офертите, се изразява в това, че сроковете за получаване на офертите са по-кратки от сроковете, посочени в приложимите нормативни актове. Приложимият съобразно нормативен акт срок за получаване на офертите е в размер на 45 дни, определен като се вземе предвид законосъобразното съкращаване на предвидения в чл. 64, ал. 1 от ЗОП отм. срок от 52 дни със 7 дни по силата на чл. 64, ал. 3 от ЗОП поради публикуване на обявлението по електронен път. Определеният от възложителя община Л. срок е в размер на 24 дни. Срокът за получаване на офертите е незаконосъобразно съкратен с 21 дни, поради което и съкращаването е в размер на 46,67 % (21/45*100, където 45 - законосъобразен срок за получаване на офертите и 21 – дни, с които е съкратен законосъобразният срок). Това означава, че съкращаването на срока, който участниците в процесната обществена поръчка са имали за представяне на оферти, е по-голямо от 30 %, което обосновава приложението на процентен показател за финансова корекция в размер на 10 на сто.

По отношение на констатираното от УО нарушение по т. 3 към приложението към чл. 2 от Наредбата е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. В процесния административен акт УО е изложил мотиви за невъзможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза с оглед на характера на нарушението. Обективно не би могло да се установи, в резултат на неспазения срок за получаване на офертите колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия конкурса. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата – чл. 5, ал. 1 от Наредбата.

Що се отнася до твърдяното нарушение по т. 4 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, изводите на първоинстанционния съд противоречат на материалния закон. Основателно е възражението на касатора досежно липсата на нарушение по т. 4 от приложението към чл. 2 от Наредбата, изразяващо се в недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за обществена поръчка, доколкото законосъобразното съкращаване на срока по чл. 64 от ЗОП отм. и изпълнението на изискването на чл. 28, ал. 5 от ЗОП (в приложимата редакция към датата на откриване на обществената поръчка) обективно го поставя в хипотеза на недостатъчност на срока. Законът за обществените поръчки отм. , видно от пар. 85 от него, въвежда изискванията на Директива 2004/18. Директива 2004/18 не съдържа изискването на чл. 28, ал. 5 от ЗОП отм. , редакция към датата на провеждане на процесната процедура, за задължителен срок от десет дни между получаването на документите за участие и на офертите. Релевантните разпоредби на чл. 38 и 39 от директивата не съдържат такова изискване. Член 39 (1) Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие. Това значи, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. Целта на Насоките е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките на ЕК обаче не са нормативен акт на Съюза и не представляват приложимо право спрямо получателите на помощта, а спрямо държавите – членки на ЕС. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията и в приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения. Директива 2004/18 не е транспонирана правилно в националното законодателство, а при неправилно транспониране на директива, държавата в лицето на своите органи – в случая на ръководителя на УО, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частноправният субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право. В приложимата редакция на ЗОП отм. към датата на откриване на обществената поръчка – 30.08.2010 г. липсва разпоредба, която да определя т. нар. "достатъчност" на сроковете. Няма правна норма, която да въвежда изрично изискване за съотношението между срока за получаване на документацията за участие и срока за получаване на офертите. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното съкращаване. Недостатъчност на срока за получаване на документацията за участие в обществената поръчка е въведено като нарушение на ЗОП отм. с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 Методологията, възпроизведено и в т.4 от Приложението към чл. 2 от сега действащата Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В графа четвърта на Приложението ("Показател на корекцията") са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Процентните показатели на финансовата корекция за този вид нарушения са диференцирани в зависимост от процентното съотношение между двата срока, като за случаите, при които срокът, който потенциалните участници имат за получаване на тръжната документация, е по-малък от 80 на сто от срока за получаване на офертите, показателят на финансовата корекция (ставката) е 5 на сто. Анализът на посочените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 приложението към чл. 2 от Наредбата достатъчен може да бъде само срок, определен без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП отм. , Както бе посочено, законодателят не е транспонирал правилно приложимата директива в националното законодателство. Директивите съгласно чл. 288, пар. 3 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи – в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частноправен субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право.

С оглед на това, изводът на АС – Видин за извършено от страна на община Л. нарушение на националното право, квалифицирано по т. 4 от приложението към чл. 2 от Наредбата, е неправилен и постановен в нарушение на материалния закон. Не е налице нарушение на националното право, извършено от касатора, макар да е налице нарушение на правото на Съюза. Нарушението на правото на Съюза е извършено от законодателя чрез неправилното транспониране на Директива 2004/18. С оглед на това не е налице елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 1, т. 1 от Наредбата – не е налице действие на получателя на помощта в нарушение на правото на Съюза, както и негово действие в нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза. Поради това и определената финансова корекция за нарушението на т. 4 от Наредбата в размер на 25% от всички допустими и подлежащи на верифициране разходи по договор № BG161PO001/1.4-02/2008/005-S-01 от 01.03.2011 г. с [фирма], е незаконосъобразна поради липса на нарушение.

Оспореният пред АС - Видин административен акт е издаден след предходна наложена финансова корекция по горепосочения договор с изпълнител [фирма] вследствие на установени нарушения на ЗОП отм. по същата процедура за възлагане на обществена поръчка. В т.1.3 от решение № РД-02-36-447 от 25.05.2017 г. за определяне на размера на наложената корекция органът е посочил, че е отчел вече определената с писмо изх. № 99-00-6-50 от 11.04.2014 г. на УО на ОП „РР” 2007-2013 г. финансова корекция в размер на 10 % върху стойността на договор № BG161PO001/1.4-02/2008/005-S-01 от 01.03.2011 г. с [фирма]. Въпреки това е определил финансова корекция, съгласно установеното от него по-тежко нарушение на т. 4 от Наредбата в размер на 25% от всички допустими и подлежащи на верифициране разходи по договора. По този начин административният орган е кумулирал двете финансови корекции (тази определена с писмото от 11.04.2014 г. и определената с обжалваното пред АС - Видин писмо), с което е нарушил чл. 7 от Наредбата, аналогичен с чл. 10, ал. 3 от действащата преди това Методология, с който е установена забрана за кумулиране на процента на финансовите корекции, засягащи едни и същи разходи. Наред с изложеното, както се посочи по-горе, определената финансова корекция за нарушението по т. 4 от Наредбата в размер на 25% от всички допустими и подлежащи на верифициране разходи по договор № BG161PO001/1.4-02/2008/005-S-01 от 01.03.2011 г. с [фирма], е незаконосъобразна. Определената с решение № РД-02-36-447 от 25.05.2017 г. на ръководителя на УО финансова корекция за нарушението по т. 3 от Наредбата не е в процент по-висок от този посочен в писмо изх. № 99-00-6-50 от 11.04.2014 г. на УО. Липсата на нарушение, за което е предвиден процент на финансова корекция по-висок от предходния определен такъв, е още едно основание в подкрепа на извода, че оспореното в първоинстанционното производство решение е издадено в нарушение на чл. 7 от Наредбата.

Изложеното по-горе води до извод, че решение № РД-36-447 от 25.05.2017 г. на УО на ОП „РР” 2007-2013 г. е издадено в нарушение на приложимия материален закон. Като не е установил порока на оспорения пред него административен акт и е отхвърлил жалбата на община Л., АС – Видин е постановил съдебно решение, което противоречи на материалния закон. Налице е касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК, поради което решението следва да бъде отменено, като неправилно.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно, но предвид липсата на доказателства за направени разноски в хода на производството, такива не следва да му бъдат присъждани.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 71 от 26.07.2017 г. постановено по административно дело № 135 по описа за 2017 г. на Административен съд – Видин и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-447 от 25.05.2017 г. на Ръководителя на УО на ОП „РР” 2007-2013 г., с която на община Л. е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите по договор № BG161PO001/1.4-02/2008/005-S-01 от 01.03.2011 г. с [фирма] за нарушения по т. 3 и по т. 4 от приложението към чл. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Решението е окончателно.