Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от [фирма], [населено място], ул. [адрес], офиси 1 и 2, представлявано от управителя В. П. Д., срещу решение № 6039/03.10.2016 г., постановено по адм. дело № 3490/2015 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с искане за отмяната му като неправилно - постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и като необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
В съдебното заседание касационният жалбоподател се представлява от адв. Б. и адв. П., които поддържат касационната жалба, по изложените в нея, в писмени бележки и защита съображения, оспорват доводите в отговорите на Началника на РДНСК Югозападен район - София и на Главния архитект на Столична община. Сочат, че не може 5 г. след влизане в сила на разрешението за строеж, чийто стабилитет е въздигнат в принцип с оглед разпоредбата на чл. 156 ЗУТ, да бъде пререшаван с такива мотиви и без посочване на конкретни материалноправни разпоредби, които да са били нарушени до такава степен, че разрешението за строеж да е толкова нетърпимо по отношение на обществения или друг някакъв интерес. В този смисъл принципа на съразмерност и принципа на предвидимост и сигурност в административния процес изключва какъвто и да било друг инцидентен контрол за законност, каквото в конкретния случай е ползвано чрез превратно тълкуване на закона от страна на прокуратурата. Отправя се искане за присъждане на разноски за двете инстанции при уважаване на жалбата.
Ответната страна - Началника на РДНСК Югозападен район - София, редовно призован, не се явява, представлява се от юрк. П., която моли касационната жалба да се остави без уважение. Сочи, че съгласно установената практика на ВАС, липсата на влязъл в сила подробен устройствен план, е един от критериите за нищожност на разрешенията за строеж. Поддържа се отговора по касационната жалба, допълнително се представя и писменото становище, с доводи в подкрепа на първоинстанционното решение.
Ответникът - Главен архитект на Столична община, редовно призован, не се явява, представлява се от юрк. И., която моли да се постанови решение, с което да бъде оставена без уважение касационната жалба, по мотиви изложени в отговора по нея. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Софийска градска прокуратура не се представлява.
Участващият в с. з. прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното:
Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна.
От данните по делото се установява, че с протест на прокурор от Софийска градска прокуратура, входиран в ДНСК на 12.01.2015г., е поискано обявяване нищожността на Разрешение за строеж (РС), № 195/26.10.2011г., за "Жилищна сграда с магазини и подземни гаражи", в УПИ [номер], кв. [номер], м. [местност], р-н [р-н], [улица], с кота корниз 26.00 м., издадено от Главния архитект на СО, на името на [фирма]. Същото е обосновано с твърдения за съществено нарушение на административнопроизводствените правила (не е представен проект по част "Паркоустройство и благоустройство", който да е предварително съгласуван с Дирекция "Зелена система" при СО), както и при пълна липса на предпоставките за издавенето му: архитектурният проект е одобрен в нарушение на чл. 31, ал. 5 ЗУТ, по отношение на отстоянията във височина, не е спазено изискването на чл. 47, ал. 2 ЗУТ при предвиденото разположение на басейна, нарушена е разпоредбата на чл. 93 от Наредба № 7 за ПНУТ при наличните стоманобетонни перголи - греди и колони, сочи се несъответствие с допустимите устройствени показатели за устройствената зона "Жг", в която попада процесния УПИ, а застроената площ на сградата не е изчислена съгласно т. 28 от §5 на ДР на ЗУТ. Тези нарушения са преценени като съществени, които не могат да бъдат санирани и които в степента си водят до нищожност. В обстоятелствената част на протеста е посочено и, че разрешението за строеж не е преминало служебна проверка по реда на чл. 156 ЗУТ, поради липса на законово задължение към датата на обявяването му.
Със заповед № ДК-10-ЮЗР-10/28.01.2015г., Началникът на РДНСК Югозападен район, на основание чл. 216, ал. 6 ЗУТ, приемайки протеста за допустим и основателен, е отменил като нищожно, Разрешение за строеж № 195/26.10.2011г. Тази заповед е предмета на контрол пред първоинстанционния съд, като с касираното решение е отхвърлена жалбата на [фирма], срещу нея. Прието е, след описание на част от доказателствата по делото, цитиране на посоченото в заповедта и с позоваване на изводите от допуснатите две експертизи, възприети от съдебния състав като обективни, компетентни и с безпротиворечиви констатации (с изключване на направените правни изводи), че в проекта, послужил за издаването на разрешението за строеж, са налице несъответствия и непълноти, които обосновават недействителността му. Според съда най-съществения порок и този, който определя неговата нищожност още изначално, е несъответствието му с ПУП. В тази връзка е посочил, че съществуването на влязъл в сила ПУП е първата предпоставка за издаване на РС, а в случая административният орган не е изпълнил задължението си да удостовери влизането в сила на изменението на плана от 2007г., по отношение на което притежаващите вещни права в съседните имоти са били заинтересовани по смисъла на чл. 131, ал. 2, т. 2, вр. ал. 1 ЗУТ. В разписния лист заповедта от 14.05.2007г. за изменение на ПУП, е съобщена само на управителите на две дружества и само за УПИ [номер], предмет на изменението, а при промяна в предназначението заинтересовани са всички притежаващи вещни права в съседните имоти. При невлязъл в сила ПЗ, който предвижда жилищна сграда на 5 и 8 етажа, е налице пълна липса на основание за издаване на РС, доколкото действащият и до момента ПУП, е за друг вид застрояване за имота - "за административна сграда и трафопост". Поради това РС е нищожно, липсата на влязъл в сила ПУП не допуска издаване на РС от вида на последния.
Решението е необосновано и неправилно, следва да бъде отменено, като вместо това се постанови друго, по съществото на спора, с което се отмени като незаконосъобразна процесната заповед.
Настоящият съдебен състав споделя извода в решението за допустимост на подадения протест. По принцип до нищожност водят толкова тежки и с висок интенцитет пороци при издаването на административен акт, че той не поражда правни последици за адресатите си. За да не създава правна привидност за настъпването им, при констатиране на основание за нищожност, законодателят е въвел изрични императивни разпоредби, с цел задължителното й прогласяване - по искане, или служебно от съда, независимо дали е наведено такова оплакване в жалбата (чл. 168, ал. 1 и 2 АПК), дали е изтекъл срокът за обжалване на акта (чл. 168, ал. 3 АПК) и без ограничения във времето - чл. 149, ал. 5 АПК. Тази непримиримост към нищожните административни актове е проведена последователно в Кодекса, включително и със задължението по чл. 146 АПК, определящ проверката за законосъобразност на административния акт да обхваща и тази за неговата нищожност. Ограничението да се иска обявяването й, въведено в чл. 177, ал. 3 АПК, се отнася само за хипотезата на проведен контрол за законосъобразност, с отхвърлено оспорване, какъвто настоящият случай не е (процесното РС е влязло в сила - то не е било обжалвано от заинтересованите страни в сроковете по ЗУТ, а производството по жалба на физически лица живущи в съседен имот е било прекратено със заповед от 20.12.2013г. на Н-к РДНСК-ЮЗР, потвърдена от АССГ, като с решение от 19.02.2015г., по адм. дело № 15653/2014г., ВАС е отхвърлил и подадената на всички основания молба за отмяна). РС не е било и служебно отменено, като доводът в протеста, че липсвало законово задължение към датата на обявяването му за проверка не може да бъде споделено - нормата на чл. 156 ЗУТ, в действащата й редакция от ДВ бр. 56/2003г., също е предвиждала, че издадените разрешения за строеж, заедно с одобрените инвестиционни проекти, както и разрешенията за строеж в случаите, в които не се изисква одобряване на такива, могат да се отменят само по законосъобразност, при подадена жалба от заинтересуваното лице, в срока по чл. 149, ал. 3, или при служебна проверка от органите на ДНСК, в 7-невен срок от уведомяването им по реда на чл. 149, ал. 5, а влезлите в сила разрешения за строеж не подлежат на отмяна - т. е. законодателят е предвидил задължително уведомяване на органите на строителния контрол и произнасяне в седмичен срок. (В този смисъл: решения № 13200/28.12.2006г. по адм. д. № 10254/2006г., № 6158/12.05.2010г. по адм. дело № 1343/2010г. на ВАС). Затова, специалните норми на ЗУТ не могат да игнорират общите принципи на Кодекса, т. е., липсват пречки за оспорването на акта като нищожен без ограничение във времето, включително и по протест на прокурора. Задълженията на последния (чл. 16 АПК), да следи за спазване на законността в административния процес, в защита на важен държавен или обществен интерес, са обективирани в сезиращия протест. Заложеният принцип в текста на чл. 156 от ЗУТ - за стабилност на разрешенията за строеж, не може да бъде приет, когато се касае за твърдян тежък порок на неговата законосъобразност, затова, като е приел за разглеждане протеста, Началникът на РДНСК Югозападен район - София не е нарушил закона, а в правомощията му, въведени със специалния ред по чл. 216, вр. чл. 156 от ЗУТ, се обхваща и прогласяването на нищожност на атакувания акт, при наличие на основанията за това.
С процесната заповед обаче, постъпилият протест необосновано е приет за основателен, извод, възприет и в касираното решение. Съдът е излязъл извън предмета на спора - законосъобразността на издадената заповед на Началника на РДНСК ЮЗР-София, прехвърляйки контрола си върху действието на приетия за имота ПУП. Съгласно чл. 156, ал. 1 ЗУТ, във връзка с чл. 149, ал. 5 ЗУТ, издадените разрешения за строеж подлежат на служебна проверка от органите на ДНСК, а това, както вече се подчерта по-горе, е било задължително и към датата на постановяването му. В обхвата на тази проверка е и съответствието на издадените разрешения с предвижданията на действащия подробен устройствен план. В тази проверка това съответствие следва да е проверено и с влизането в сила на строителното разрешение, то следва да се счита за окончателно установено. Такава преценка може да се направи по жалба, или служебно, само до влизане в сила на строителното разрешение, защото стабилността е съществена за предвидимостта на инвестиционния процес, а противното би обезсмислило и цялата процедурата по одобряване на инвестиционни проекти и строителни разрешения. В този смисъл е и приетата през 2012г. изрична норма на чл. 156, ал. 2 ЗУТ. Само в случаите, в които след влизането в сила на инвестиционния проект и строителното разрешение, има съществени отклонения от тях по смисъла чл. 154, ал. 2 ЗУТ, то изграденият вече строеж би бил незаконен или изграждащият се в отклонение би могъл да бъде спрян с налагане на ПАМ (чл. 224 ЗУТ). В конкретния казус законността на РС по отношение на съответствието му с ПУП не може да бъде контролирано, поради законово определената окончателност на строителните книжа, съгласно чл. 156, ал. 2 ЗУТ. Поради това и развитите доводи от съда в тази насока не могат да се споделят. Предмет на проверка е не ПУП, а строителното разрешение и книжа към него. В този смисъл дали ПУП от 2007 г. е влязъл в сила или не, не е предмет на това производство и не може да се контролира по реда на инцидентния съдебен контрол. В случая приетото от съда е и невярно, при наличието на доказателства за влизането в сила на изменението на ПУП-а от 2007 г., прието от административния орган-издател на РС, включително и чрез данни за съобщаването му на заинтересованите към този момент лица, съгласно приложения разписен лист и за липса на постъпили от тях възражения. Такива твърдения не се съдържат нито в заповедта, нито в протеста. В хипотезата на искане за обявяване на нищожност, тя следва да е следствие не от вида, а от тежестта на пороците на акта. Такива, на материалноправни норми, не се откриват. В този аспект доказаното от експертите нарушение на Кинта на застрояване, може да обоснове само евентуална незаконосъобразност на строителните книжа, за което е изтекъл срокът за оспорване, но не и нищожност. РС е издадено на фаза идеен проект, с отстранена през 2014г. грешка по отношение на дълбочината на застрояване, след пререботка и проведена процедура по чл. 154 ЗУТ. В случая дори останалите показатели по проекта са в рамките на допустимите такива. От заключенията на вещите лица тези факти се установяват безспорно: строителните книжа са издадени за устройствена зона "Жг", при спазване на показателите за нея и плана за застрояване, включително интензивност на застрояване и завишен процент зелена площ. Но дори да са налице такива евентуални отклонения, то могат да сочат само на незаконосъобразност, но не и на нищожност на акта. По принцип, за да е налице нищожност на един административен акт поради противоречие с материалноправни норми, тоест в хипотезата на материална незаконосъобразност, то следва да е налице пълна липса на предпоставките на приложимата материалноправна норма, или да е издаден изцяло без законово основание, което в случая не е налице.
Не се установява и нищожност на РС поради липса на компетентност, форма, съществени процесуални нарушения и допуснато превратно упражнявавне на власт. С оглед издателя на акта, писмената форма, проведената административнопроизводствена процедура и издадените строителни книжа, изобщо не сочат на нищожност. С оглед предизвикваните правни последици се преследва допустима от закона цел.
С оглед така изложените съображения, решението и потвърдената с него заповед следва да бъдат отменени, като, при този изход на процеса на дружеството - касационен жалбоподател следва да се присъдят направените по делото разноски и за двете съдебни инстанции, своевременно претендирани и доказани като заплатени, без възражение за прекомерност, в размер на 1025 лв. за касационното и 1180 лв. за първоинстанционното производство, по представените договори за правна помощ, ДТ и възнаграждение за вещо лице по единичната СТЕ.
Воден от горното, Върховният административен съд, Второ отделение, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 6039/03.10.2016 г., постановено по адм. дело № 3490/2015 г. по описа на Административен съд София-град, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ заповед № ДК-10-ЮЗР-10/28.01.2015г., на Началника на РДНСК Югозападен район.
ОСЪЖДА Дирекция за национален строителен контрол, да заплати на [фирма], [населено място], ул. [адрес], офиси 1 и 2, представлявано от управителя В. П. Д., сумата от 2205 (две хиляди двеста и пет) лв. разноски по делото за двете съдебни инстанции. РЕШЕНИЕТО е окончателно.