Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Ж.С срещу решение №196/16.11.2017 г., постановено по адм. д. 279/2017 г. по описа на Административен съд – Ямбол (АС-Ямбол).

Касаторът оспорва съдебното решение като твърди, че е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател иска да бъде отменено обжалваното решение и да бъде обявена за нищожна оспорената заповед или при условията на евентуалност да бъде върнато делото за ново разглеждане от друг състав на пъровинстанционния съд. Подробни съображения в подкрепа на твърдените касационни основания и исканията са изложени в касационната жалба. Претендира заплащане на разноски.

Ответникът командирът на военно формирование 26030, редовно призован за съдебно заседание, не се е явил, не е изпратил представител и не е изразил становище по касационната жалба. Не претендира разноски.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

С обжалваното решение №196/16.11.2017 г., постановено по адм. д. 279/2017 г. по описа на АС-Ямбол е отхвърлена жалбата на Ж.С против Заповед № ЛС – 22/12.09.2017 г. на командира на военно формирование 26030, с която е прекратен договора за военна служба, освободен е от длъжност и от военна служба и е зачислен в запаса. Административният съд е приел, че оспореният административен акт е действителен и постановен при спазване на материалните и процесуалните правила.

Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо, но неправилно.

Настоящият съдебен състав намира за основателно оплакването в касационната жалба за допуснато нарушение на съдопроизводствените правила, което в случая е възможно да оказва съществено значение върху изхода на спора.

Административният съд е приел за установено, че оспорената заповед е съобразена с материалния закон и е издадена без злоупотреба с право. Съгласно чл. 168, ал. 1 и ал. 2 от АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146от АПК като съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.

В жалбата, с която е сезиран АС-Ямбол липсва изрично искане за прогласяване на нищожността на оспорената заповед, но съдът е бил длъжен служебно да разгледа въпроса относно действителността на акта преди да пристъпи към проверка на неговата законосъобразност. Независимо от липсата на искане за прогласяване на нищожността на оспорената заповед жалбоподателят е направил искания искане за събиране на доказателства за установяване служебното положение на жалбоподателя с Военно формирование 26030, които имат отношение именно към компетентността на издателя на оспорения акт. Това доказателствено искане е оставено без уважение в съдебно заседание на 24.10.2017 г. независимо твърдението, че е възможно Ж.С да е бил назначен на специален щат А-918 на министъра на отбраната и е налице неяснота относно неговото служебно положение. Съдът е игнорирал съдържанието навлязло в сила съдебно решение № 64/28.04.2017 г., постановено по адм. д. 51/2017 г. по описа на АС-Ямбол, с което е прогласена за нищожна предходна заповед на командира на Военно формирование № 26030 за прекратяване на договора за военна служба, освобождаване от длъжност и от военна служба и зачисляване в запаса на Ж.С.Пият съд се позовал на Заповед № ДХ-703/07.09.2016 г. на министъра на отбраната и Заповед № КВ-212/27.06.2015 г. на министъра на отбраната, които имат значение относно компетентността на органа издал оспорената заповед само при установяване принадлежността на Ж.С като сержант именно към Военно формирование № 26030.

Отказът да бъдат допуснати относими към спора доказателствени искания представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. С оглед забраната по чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав няма правомощие да установява нови фактически обстоятелства, каквото се служебното положение на Ж.С (принадлежността му към конкретно военно формирование), но този факт следва задължително да бъде установен по категоричен начин.

По изложените съображения касационната инстанция намира за основателно оплакването в касационната жалба за допуснато съществено процесуално нарушение, което обуславя необходимостта от отмяна на постановеното първоинстанционно решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане следва да бъдат допуснати ангажираните в открито съдебно заседание на 24.10.2017 г. доказателства. Съдът следва при обосноваване на крайните си правни изводи с всички относими към спора доказателства.

С оглед изхода на спора разноски не следва да бъдат присъждани, а направените трябва да бъдат взети предвид при условията на чл. 226, ал. 3 от АПК.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, пето отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №196/16.11.2017 г., постановено по адм. д. 279/2017 г. по описа на Административен съд – Ямбол.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на Административен съд – Ямбол. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.