Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на седми декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Й. К. ЧЛЕНОВЕ:Б. Ц. П. Ж. при секретар Б. П. и с участието на прокурора Динка Коларскаизслуша докладваното от съдиятаП. Ж. по адм. дело № 5382/2021

Производството e по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕТ „А. И. - 88“, с ЕИК:[ЕИК], чрез адв. Х. В., срещу Решение № 112/10.03.2021 г., постановено по адм. дело № 441/2020 г. по описа на Административен съд (АС) - Монтана, с което е отхвърлена жалбата на търговеца срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № 23/311/00720/3/01/04/01, с изх. № 01-6500/8449#3 от 13.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд (ДФ) „Земеделие“ - гр. София, поправен с Решение за поправяне на очевидна фактическа грешка № 23/311/01319/3/01/04/02, с изх. № 01-6500/8449 от 02.10.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ - гр. София, с който на ЕТ „А. И. - 88“ е опредено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 165 752,61 лева. С решението в полза на ДФ „Земеделие“ са присъдени разноски в размер на 5 175,04 лева.

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспореното решение, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. На първо място касаторът изразява убеждение, че процесният случай попада в хипотезата на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП (нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г.), поради което нарушението от страна на ползвателя е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), а не с издаване на АУПДВ. В тази връзка излага, че при преценката си за вида на акта и процесуалния ред за неговото издаване, съдът не е съобразил, че разпоредбата на § 12, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП (ДВ бр.2/2018 г.) е неприложима, тъй като мониторинговият период по процесния договор за безвъзмездна финансова помощ е изтекъл на 23.10.2019 г. На следващо място се оспорва извода на съда, че са налице неизпълнени нормативни и/или договорни задължения на ползвателя по чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. Изложени са доводи за неправилност на решението и в частта досежно законосъобразното определяне на размера на подлежащата на възстановяване сума. В заключение се претендира отмяна на решението на АС – Монтана, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ - гр. София, чрез процесуалния си представител адв. К. А., взема становище за неоснователност на жалбата по съображения, изложени в писмен отговор. Претендира се присъждане на адвокатско възнаграждение съгласно представен списък на разноските по реда на чл. 80 от ГПК. В условията на евентуалност се прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Първо отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна по следните съображения:

Предмет на оспорване пред АС - Монтана е бил АУПДВ № 23/311/00720/3/01/04/01, с изх. № 01-6500/8449#3 от 13.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд (ДФ) „Земеделие“ - гр. София, поправен с Решение за поправяне на очевидна фактическа грешка № 23/311/01319/3/01/04/02, с изх. № 01-6500/8449 от 02.10.2020 г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ - гр. София, с който на ЕТ „А. И. - 88“, на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 16, ал. 2 и чл. 2, т. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., т. 4.12, 4.18 и т. 8.1 от Договор № 12/311/01319 от 23.10.2014 г. и в съответствие с т. 18 и т. 30 от Приложение към раздел 1 „Общи положения“ към Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) по мерките от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) 2007 - 2013 г.“, е опредено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 165 752, 61 лева.

С оспореното в настоящото производство решение, АС - Монтана е отхвърлил жалбата на ЕТ „А. И. - 88“ и го е осъдил да заплати на ДФ „Земеделие“ разноски по делото в размер на 5 175,04 лева.

За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон.

АС - Монтана е посочил, че съгласно чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности” от ПРСР за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), изготвеният от кандидата към заявлението за подпомагане бизнес план трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата. В тази връзка е преценил, че по делото не е установено, че тези цели са постигнати предвид безспорно установеното по делото неизпълнение на заложеното в бизнес плана в т. 4.12 от Договор № 12/311/01319 от 23.10.2014 г., съгласно който ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи...“, както и в т. 4.18 от същия договор, съгласно който „ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора“.

На първо място доколкото дефиницията на § 1, т. 19 от ДР от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. сочи, че „проект“ е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени от кандидата и допустими за финансиране по ПРСР, административният съд е приел, че бизнес планът е неразделна част от заявлението за подпомагане и като такава задължава ползвателя да изпълни точно предвиденото в него, в изпълнение на договорните си ангажименти.

В тази връзка съдът, позовавайки се на назначената досежно финансовите показатели по проекта съдебно-счетоводна и икономическа експертиза е приел, че по делото е безспорно установено, че процентът на изпълнение на заложените в бизнес плана приходи от подпомаганата дейност, изчислено средноаритметично за проверените години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г., въпреки констатираното разминаване между установеното от ДФ „Земеделие“ изпълнение в размер на 7,45% и установеното от вещото лице 5,97%, е по-малък от 20%.

На следващо място, предвид приложените към делото справка за актуалното състояние на всички трудови договори към 15.10.2019 г. и брой осигурени лица по осигурител за периода от 01.01.2016 г. до 31.10.2019 г., първоинстанционният съд е приел за установено, че за трите пълни финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е извършвано осигуряване само на управителя, като не са наемани работници в изпълнение на заложените в Бизнес плана параметри, което представлява изпълнение в размер на 50 % спрямо предвидените за разкриване в производствената програма за съответните години 2 броя места, както следва – 1 бр. обслужващ, производствен персонал и 1 бр. управленски персонал.

Посочените обстоятелства довели съда до извода за недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията и неизпълнение на целите по чл. 2 от Наредбата, поради което са приети за правилно установени нарушения по т. 4.12 и т. 4.18 от Договор № 12/311/01319 от 23.10.2014 г., с което е осъществен фактическият състав на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „разнообразяване към неземеделски дейности“ от ПРСР за периода 2007 г. - 2013 г.

Поради това съдът е приел, че, законосъобразно на основание т. 8.1 от договора е поискано възстановяване на получената безвъзмездна финансова помощ в размер на 100%, или в случая – 165 752,61 лева, който размер е определен съгласно т. 30 от Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 г. – 2013 г. (Правила/та), при отчитане на сравнително ниската тежест на нарушението, предвид установеното отклонение от заложените в бизнес плана финансови показатели. Като неоснователно е прието възражението на дружеството, че на Правилата е придадено обратно действие. В тази връзка е посочено, че Правилата нямат обратно действие, а се прилагат спрямо заварени правоотношения, възникнали преди влизането им в сила, но незавършили действието си. Също така административният съд е посочил, че с Правилата се определя размера на санкцията за извършени нарушения по договора за финансова помощ.

За неоснователни са приети и твърденията в жалбата на ЕТ „А. И. – 88“, че мониторинговият период е изтекъл. Според съда съгласно § 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 - 2013 г. - мониторинговият период за договори, сключени преди 1 януари 2015 г. е пет години, който считано от датата на сключването на договора - 23.10.2014 г. изтича на 23.10.2019 г., като в този смисъл извънредната проверка (24.06.2019 г. - 30.06.2019 г.) е извършена именно рамките на петгодишния срок, т. е. преди изтичане на мониторинговия период. Изложеното мотивирало съда да приема, че са налице условията на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г., даващи основания за връщане на изплатените суми.

С тези мотиви съдът е обосновал краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт.

Така постановеното решение на АС – Монтана е валидно, допустимо, но неправилно.

Първоинстанционният съд е съобразил действащия към момента на издаване на оспорения административен акт материален закон - чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП, но неправилно е приел, че в разглеждания случай е налице хипотезата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, при която установяването на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е с акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ), издаден по общия ред на чл. 166 ДОПК. Правилно съдът е приел, че фактическите основания, послужили за издаване на оспорения АУПДВ, са неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора от 23.10.2014 г. бизнес план, на базата на които проектът е определен като допустим.

Трайно е разбирането в съдебната практика, че неизпълнението на установените в бизнес плана финансови показатели, за които е предоставена безвъзмездна финансова помощ от ПРСР, представлява неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ. В този смисъл са и мотивите на решение № 13796/6.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на ВАС, седмо отделение, според които индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект, както и решение № 13796/06.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12488/2019 г., решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11174/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7468/20918 г. и др.

Съгласно разпоредбата на чл. 166, ал. 1 ДОПК установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В разглеждания случай съответният специален закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20 а, ал. 5 и ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ред. от ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. Именно тази правна уредба е действаща към момента на издаване на оспорения АУПДВ на 22.07.2020 г. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. При неспазване на критерий за допустимост, който представлява на материалноправно основание за издаване на решение за финансова корекция по ал. 6, АУПДВ съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП АУПДВ не се издава. Основание за прилагане на ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП е неспазването на други критерии за допустимост на проекта, извън одобрените индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. От изложеното следва, че при установено неизпълнение на конкретни финансови показатели, заложени в бизнес плана на ползвателя на помощта, административният орган е следвало да издаде решение за финансова корекция на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. При наличието на материалноправните основания по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, специалният закон изрично препраща към основанията и реда за налагане на финансови корекции по ЗУСЕСИФ.

В случая издаването на АУПДВ на основание чл. 166 ДОПК по реда на АПК, не може да бъде основано и на преходната разпоредба на § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ, бр. 2/2018 г.), според която започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 – 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, тъй като след изтичане периода на мниторинг е приложим предвидения ред в ЗУЗЕСИФ. В случая, периодът на мониторинг по процесния договор за безвъзмездна финансова помощ от 23.10.2014 г., е изтекъл на 23.10.2019 г., съгласно § 1, т. 1, б. а от ДР на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., (обн. ДВ, бр. 69/2019, в сила от 30.08.2019 г.), а АУПДВ е издаден на 20.08.2020г. С издаването на АУПДВ е довършено производството след периода на мониторинг, поради което § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ, бр. 2/2018 г.), е непиролжим.

С оглед на изложеното оспореният административен акт се явява незаконосъобразен на основанията по чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК, поради нарушение на изискванията за форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и на материалния закон. Като е приел обратното и е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго за отмяна на акта.

При този изход на спора, решението следва да се отмени и в частта на присъдените разноски, като вместо отва ДФ „Земеделие“ следва да бъде осъден да заплати на ЕТ „А. И. - 88“, с ЕИК:[ЕИК], разноски по делото за всички инстанции в размер на 12 086,02 лева, което не е прекомерно предвид материалния интерес по делото, фактическата и правна сложност на спора, както и осъществената адвокатска защита. Размерът е определен съгласно представените по делата списъци с разноски (на л. 34 от настоящото дело и л. 239 от първоинстанционното дело) и доказателства за тяхното извършване, а именно за: касационната инстанция приложени на л. 3 и л. 18 от настоящото дело вносни бележки за заплатена държавна такса в общ размер, възлизащ на 1326,02 лева и договор за правна защита и съдействие, намиращ се на л. 36, с договорено адвокатско възнаграждение в размер на 5300,00 лева, от които 2650,00 платени по банкова сметка съгласно платежно нареждане на л. 39 при подаване на касационната жалба и 2 650,00 лева, платени по банкова сметка съгласно платежни нареждания на л. 37 и л. 38 преди първото съдебно заседание; за първоинстанционното дело: вносна бележка (л. 25) за държавна такса в размер на 10,00 лева, платежно нареждане (л. 108) за внесен депозит за вещо лице в размер на 150,00 лева и договор за правна защита и съдействие, намиращ се на л. 83, с договорено адвокатско възнаграждение в размер на 5300,00 лева, от които 2600,00 платени по банкова сметка съгласно платежно нареждане на л. 84 и л. 86 до 28.08.2020 г. и 2 700,00 лева, платени по банкова сметка съгласно платежно нареждане на л. 87 преди първото съдебно заседание.

Водим от горното и на осн. чл. 222, ал.1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 112/10.03.2021 г., постановено по адм. дело № 441/2020 г. по описа на Административен съд - Монтана, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Акт за установяване на публично държавно вземане № 23/311/00720/3/01/04/01, с изх. № 01-6500/8449#3 от 13.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ - гр. София, поправен с Решение за поправяне на очевидна фактическа грешка № 23/311/01319/3/01/04/02, с изх. № 01-6500/8449 от 02.10.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ - гр. София, с който на ЕТ „А. И. - 88“ е опредено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 165 752, 61 лева.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ – гр. София да заплати на ЕТ „А. И. - 88“, с ЕИК:[ЕИК], разноски по делото за двете инстанции в размер на 12 086,02 (дванадесет хиляди осемдесет и шест лева и две стотинки) лева.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Йордан Константинов

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Бисер Цветков

/п/ Петя Желева