Върховният административен съд на Р. Б. - Петчленен състав - I колегия, в съдебно заседание на четиринадесети октомври две хиляди и двадесет и първа година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Г. Ч. ЧЛЕНОВЕ:
СВЕТЛОЗАРА АНЧЕВАДИАНА ГЪРБАТОВАДИМИТЪР ПЪ. Л. при секретар С. П. и с участието на прокурора В. С. изслуша докладваното от съдията Р. Л. по административно дело № 5556 / 2021 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба, подадена от „Елида МГ“ ЕООД (с предишно наименование „Покой 1945“ ЕООД), с [ЕИК], представлявано от управителя Г. Цифудина, срещу Решение № 595 от 18.01.2021 г., постановено по адм. д. № 11966 по описа на Върховния административен съд за 2018 г., в частта, с която е отхвърлена жалбата на това дружество срещу Решение № 729 от 05.07.2018 г., постановено по преписка № КЗК 1058/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), в частта по т. 1 - 6.
В касационната жалба се поддържа становище, че решението в обжалваната част е неправилно поради постановяването му при наличието на касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради неговата необоснованост. Според касационния жалбоподател съдът погрешно интерпретирал фактите, тъй като извършил незадълбочен анализ на приобщените по делото доказателства. Въз основа на погрешно установени факти, съдът направил и правни изводи, които са в противоречие с материалния закон. На следващо място се изразява становище, че съдът неправилно приел за осъществени елементите на специалните състави на имитация и заблуждение, въпреки че не е установено наличието на кумулативните елементи на общия състав по чл. 29 ЗЗК. В този смисъл и доколкото съдът приел, че действията на настоящия касационен жалбоподател не са съставомерни по чл. 29 ЗЗК, следвало да се направи извод, че не са налице и предпоставки за квалификацията им по специалните състави. Във връзка с изводите на съда за установена имитация на фирма, като форма на нелоялна конкуренция (чл. 35, ал. 2 ЗЗК), съдът не взел предвид, че налагането на пазара на предлаганите услуги като качествени и разпознаваеми за потребителите, е станало от лица, които влизат в персоналния състав на „Елида МГ“ ЕООД. Именно техните усилия, средства и професионализъм наложили услугата на пазара, а не тези на собственика на „Покой“ ЕООД. На следващо място, касационният жалбоподател поддържа становище, че тричленният състав не конкретизирал в какво се изразява установеното нарушение по чл. 35, ал. 3 ЗЗК – дали процесните домейни са идентични или близки, а изводите, основани на „формалната им близост“ не били достатъчни. Не били изследвани релевантни факти, свързани с регистрацията на домейна, който съдържа думата „pokoy“ и кое лице е негов лицензиант. По така изложените в касационната жалба съображения, вкл. такива по същество на спора, се твърди, че съдът неправилно възприел наличието на нарушения на забраната по чл. 35, ал. 2 и ал. 3 ЗЗК. Предвид това се иска отмяната на съдебното решение в обжалваната част. Прави се искане и за присъждане на сторените разноски.
В съдебното заседание пред настоящия съд касационният жалбоподател се представлява от упълномощения адв. Г., който от негово име поддържа касационната жалба, а по същество моли да бъде уважена. Претендира присъждането на разноски.
Ответникът КЗК не се представлява в съдебното заседание пред настоящия съд. По делото, преди съдебното заседание, е постъпила писмена защита, с която касационната жалба се оспорва, а по същество се иска оставяне в сила на решението в обжалваната част. Претендира се присъждането на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът „Покой“ ЕООД, чрез адв. Х. К., оспорва касационната жалба в представен по делото подробно обоснован писмен отговор. Изразява становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът А. А. се представлява от адв. А., която от негово име иска отмяната на решението в обжалваната част. Претендира разноски за касационното производство.
Ответникът М. П. се представлява от адв. Г., който от нейно име иска отмяната на решението в обжалваната част. Претендира разноски за касационното производство съгласно представени доказателства и списък за разноските.
Ответникът „Е. С. ООД се представлява от адв. А., която от негово име иска отмяната на решението в обжалваната част. Претендира разноски за касационното производство.
Ответникът М. А. се представлява от адв. А., която от негово име иска отмяната на решението в обжалваната част. Претендира разноски за касационното производство.
Ответникът Г. Цифудина не се явява, не се представлява и не изразява становище по касационното оспорване.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, Пети петчленен състав на Първа колегия, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на решението в обжалваната част на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието му в тази част с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима като изходяща от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
Прието е от тричленния състав, че „Елида МГ“ ЕООД и "Покой" ЕООД са предприятия по смисъла на 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с предоставяне на погребални и траурно – обредни услуги на територията на Р. Б. В този смисъл дружествата се намират в преки конкурентни отношения, които осъществяват като независими и самостоятелни стопански субекти една и съща дейност на един и същи пазар.
По отношение нарушенията по чл. 35, ал. 2 и чл. 35, ал. 3 ЗЗК:
Установено е от първоинстанционния съд, че в искането на "Покой" ЕООД са били въведени твърдения за извършени нарушения от "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) по чл. 35, ал. 2 и чл. 35, ал. 3 ЗЗК, свързани с имитация на неговото фирмено наименование, лого и домейн. Приел за съществено в случая констатираното наличие на висока степен на сходство във фирмените наименования на двете дружества, което може да доведе до объркване на потребителите по отношение на дружеството - в двете фигурира думата "покой". Предвид това, според тричленния състав, КЗК обосновано е заключила, че думата "покой" е водещ елемент в наименованията и на двете дружества, като единствената разлика е в наличието на числото/годината "1945", която не е в състояние да обуслови в достатъчна степен отличителност и да доведе до категорично разграничение на търговците. Наред с това, с оглед продължителния период на осъществяване на търговска дейност и установената наложеност на „Покой“ ЕООД като участник на пазара на погребални услуги още от 1994 г., било прието, че фирменото наименование индивидуализира "Покой" ЕООД в достатъчна степен, за да го отличи от останалите субекти, които предоставят погребални услуги, тоест налице е достатъчната разпознаваемост на това дружество. Съдът приел за правилен и обоснован и изводът на КЗК, че е налице и вторият кумулативен елемент на чл. 35, ал. 2 ЗЗК - използването на фирмата да бъде по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите, доколкото при презентиране и осъществяване на търговската си дейност "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) не се индивидуализирало с пълното си фирмено наименование, съдържащо и числото "1945" на сайта си www.pokoy.bg.com, а се представя като Траурна агенция "Покой". Съобразено било също така, че съдържащата се на сайта информация е поднесена по начин, от който не става ясно сайтът на коя траурна агенция е това, числото „1945“ не се забелязва без целенасочено увеличаване на изображението, като наред с това се представя информация за "преместване на Траурна агенция "Покой" на нов адрес". Предвид всичко това съдът направил извод, че правилно КЗК приела, че сходното наименование на "Покой" ЕООД е използвано по начин, който е в състояние да доведе до увреждане на интересите на това дружество, тъй като създава реална опасност за заблуда у потребителите относно правния субект и доставчика на погребалните услуги. За ирелевантно съдът намерил възражението на "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД), че при справка в Търговския регистър може да бъде установено, че съществуват още 15 дружества със сходни фирмени наименования. По тези съображения съдът направил краен извод, че действително е налице извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК, изразяващо се в имитация на фирма.
По отношение установеното нарушение на специалната забрана по чл. 35, ал. 3 ЗЗК от "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) съдът съобразил, че фактическият състав на забраната предвижда заблудата да става по два начина - чрез домейн или чрез интернет страница, като идентичността или сходството се преценява без нуждата от специализирани знания и умения. Счел, че в оспореното решение на КЗК правилно е прието, че направеният сравнителен анализ на използваните от дружествата домейни „pokoy.com“ на "Покой" ЕООД и имитиращият го домейн „pokoyвg.com“ дава основание за извод, че те са в недостатъчна степен отличителни, поради което съществуващите и потенциални потребители на погребални, траурни и обредни услуги и стоки могат да бъдат заблудени. Приел, че използваните разширения com и bg не се отразяват на сходството между двата домейна, защото са едни от най-популярните и не се отличават особено от потребителите, доколкото не носят информация за субекта, регистрирал домейна. Взел предвид, че и в двата домейна фигурира думата "pokoy", което определя формалното сходство между тях. Обърнал внимание, че "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) е регистрирало домейн, който съдържа в името си не просто наименование, но и целия домейн на "Покой" ЕООД - името и разширението "pokoybg". В този смисъл възприел направения от КЗК извод, че разширението "com" в домейна, използван от "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) не придава достатъчно отличителност, за да се разграничат по категоричен начин двата домейна, а установената близост може да доведе до заблуждение на потребителите на сайта и/или може да увреди интересите на конкурента. Съдът съобразил също така, че домейнът "pokoy.bg" е използван от това дружество през достатъчно продължителен период от време преди регистрацията на "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД), поради което приел, че той е достатъчно разпознаваем за потребителите. По тези причини съдът направил извод, че КЗК правилно съобразила, че използването на домейна "pokoybg.com" създава възможност от объркване на потребителите и от увреждане на имуществените интереси на "Покой" ЕООД поради отлив на клиенти, респективно, че от страна на "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) е извършено нарушение на забраната по чл. 35, ал. 3 ЗЗК.
По отношение установеното нарушение, извършено от "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) по чл. 30 ЗЗК.
Съдът съобразил, че твърдението на "Покой" ЕООД било за извършено нарушение по чл. 30 ЗЗК от страна на "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД). Последното, с цел да си осигури конкурентно предимство, уврежда доброто му име с публикуването на интернет сайта си http://www.pokoybg.com на текста "Предлаганите в стария офис на компанията погребални услуги вече не носят гаранцията за качество и коректност на Траурна агенция "Покой". Съдът приел за обоснован извода на КЗК, че посочването на две места в съобщението на наименованието Траурна агенция "Покой" с уточнението, че същата се е преместила от стария си адрес на нов адрес, несъмнено указва към "Покой" ЕООД по смисъла на разпоредбата на чл. 30 ЗЗК. Съобразил, че били посочени телефони за връзка с дружеството, единият от които е бил на "Покой" ЕООД, който го прехвърля на "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД). За верен бил счетен обобщаващият извод на КЗК досежно идентификацията на дружеството-конкурент: използваната в текста формулировка не буди съмнение, че се има предвид Траурна агенция "Покой", която осъществява дейността си на адрес, различен от посочения нов адрес - ул. „Черномен“ № 3, и именно по отношение на нея се заявява, че не носи гаранция за качество и коректност. Въз основа на това, съдът приел, че Комисията правилно приела за невярно съдържащото се в текста изявление, че Траурна агенция "Покой" има нов офис, доколкото дружеството продължава да съществува и местонахождението на офиса му не е променяно, дейността продължава да се осъществява на вписания адрес на управление, както и това, че посоченият текст непосредствено внушава, че погребалните услуги, които се предлагат от „Покой“ ЕООД не могат да се характеризират като качествени и коректни. Предвид това съдът приел, че с целенасоченото внушаване за недобро качество на предлаганите услуги от "Покой" ЕООД се уврежда доброто име на това дружество и се подкопава доверието на клиентите към него, в това число както клиенти, които вече са използвали предлаганите от дружеството услуги, така и потенциални клиенти, като по този начин е осъществен и последният елемент от фактическия състав на нормата на чл. 30 ЗЗК - налице е увреждане на доброто име и доверието към "Покой" ЕООД в качеството му на предприятие, което предоставя погребални, траурни и обредни услуги и стоки. По тези съображения съдът намерил решението на КЗК и досежно установеното нарушение по чл. 30 ЗЗК от страна на "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) за правилно.
По отношение установеното нарушение, извършено от "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) по чл. 31 ЗЗК:
Според съда, КЗК правилно е отчела, че при анализа на чл. 31 ЗЗК в случая подлежат на разглеждане твърденията, че "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) се представя за Траурна агенция "Покой" ("Покой" ЕООД), респективно за негов правоприемник, чрез публикувана на сайта си информация и изпращане на СМС съобщения на клиенти на "Покой" ЕООД. Изложил съображения, че Комисията обосновано е приела, че публикуваното на сайта на "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) съобщение: "Уважаеми клиенти, Бихме искали да ви информираме, че от 01.09.2017 г. Траурна агенция "Покой" премести своя офис на нов адрес. Нашите услуги са все така достъпни за вас всеки делничен ден от 9.00 часа до 17.30 часа на ул. "Черномен" № 3. Преместването се наложи поради вътрешно преструктуриране на агенцията....Можете да се свържете с нас на познатите ви телефони: 02/936 80 44; 0888248 335; 0878 248 335, както и в офиса на ул. Черномен № 3 всеки работен ден от 9.00 ч. до 17.30 ч.", както и изпратените телефонни съобщения на личните телефони на клиенти, ползвали услугите на "Покой" ЕООД, с текст "Уважаеми клиенти, Уведомяваме ви, че офисът на Погребална агенция "Покой" се премести на нов адрес : гр. София, ул. Черномен № 3. Актуални телефони: 02/936 80 44; 0888248 335; 0878 248 335", съдържат невярна информация.
Съдът приел, че доколкото от доказателствата по делото не се установява "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) да е правоприемник на "Покой" ЕООД, като дружествата са напълно самостоятелни правни субекти, то информацията за преместване на офиса на Траурна агенция "Покой" на нов адрес, поради преструктуриране, е изцяло превратно дадена, а фактите, че в периода от 2013 г. до 2017 г. М. П. е била съдружник или едноличен собственик на капитала на дружеството, а Г. Цифудина в периода 2013 г. – 2017 г. - негов управител, намерил за неотносими. Съдът приел, че с описаните по-горе действия, предприети от "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД), по същество се цели разпространяване на невярна информация, която се отнася до конкретния доставчик на услугата и с това поведение се цели внушение, че именно това дружество, като новоучредено, е дългогодишният участник на пазара на погребални услуги Траурна агенция "Покой" ("Покой" ЕООД). Общото впечатление, което се създава според съда е, че "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) всъщност е "Покой" ЕООД и това намерил за достатъчно, за да направи извод, че решението на КЗК в частта му по приложението на чл. 31 ЗЗК е правилно.
По изложените съображения, жалбата на "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) срещу Решение № 729 от 05.07.2018 г. на КЗК в частта, с която е установено, че дружеството е извършило нарушение по чл. 35, ал. 2 (имитация на фирма) ЗЗК, по чл. 35, ал. 3 (имитация на домейн) ЗЗК, по чл. 30 и по чл. 31 ЗЗК, наложени са имуществени санкции на дружеството за така установените нарушения и е постановено прекратяването им, била счетена за неоснователна.
Решението в обжалваната част е валидно, допустимо и правилно.
Въз основа на правилно установената фактическа обстановка тричленният състав на Върховния административен съд е направил обосновани на събраните по делото доказателства и съответни на материалния закон изводи, които се споделят от настоящия състав. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК с настоящото решение се прави препращане към мотивите на първоинстанционния съд. В касационната жалба не се правят конкретни оплаквания срещу съображенията на съда, с които е мотивирано становището му за осъществено нарушение по чл. 30 и чл. 31 ЗЗК.
Неоснователно се поддържа становище от касационния жалбоподател, че първоинстанционният съд погрешно интерпретирал фактите, тъй като извършил незадълбочен анализ на приобщените по делото доказателства. Твърденията в тази насока са бланкетни и поради липсата на конкретни оплаквания за необоснованост на фактическите изводи и анализ, направени в решението, на приетите по делото доказателства, следва да бъдат приети за неоснователни.
Неоснователни са оплакванията, че доколкото съдът приел, че действията на настоящия касационен жалбоподател не са съставомерни по чл. 29 ЗЗК, следвало да се направи извод, че не са налице и предпоставки за квалификацията им по специалните състави. Общата забрана за нелоялна конкуренция, намерила регламентация в чл. 29 ЗЗК, има субсидиарен характер. Самостоятелното й приложение предполага невъзможност констатираното деяние да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII от ЗЗК (чл. 30 - чл. 37). В този смисъл, установяването на нарушение по някой от тях не налага квалификацията му и по общия състав на чл. 29 ЗЗК. Разпоредбата е приета, за да обхване многообразието от форми на действия, извършени в нарушение на забраната за лоялна конкуренция и е приложима, когато не е осъществен никой от съставите по чл. 30 и сл. ЗЗК. Правилни са изводите на съда, че не е било възможно в случая Комисията да приеме наличието на възможност за самостоятелно налагане на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК по отношение действията на "Покой 1945" ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД).
Неоправдани са възраженията на касационния жалбоподател и за това, че съдът не взел предвид, че налагането на пазара на предлаганите услуги като качествени и разпознаваеми за потребителите, е станало от лица, които влизат в персоналния състав на „Елида МГ“ ЕООД, а именно техните усилия, средства и професионализъм наложили услугата на пазара, а не тези на собственика на „Покой“ ЕООД. В тази насока касационният жалбоподател излага пространни разяснения в касационната жалба, но не държи сметка, че предприятието е това, от чието име се осъществява стопанската дейност, а не неговият управител или собственик. Касае се за отделни правни субекти и именно дружеството е това, което е имало репутация за предоставяни услуги с високо качество. Дейността, която са извършвали физическите лица, които са работили в „Покой“ ЕООД, а впоследствие за дружеството - касационен жалбоподател, е ирелевантна за преценката извършено ли е или не нарушение на разпоредбите на ЗЗК, тъй като приносът на тези лица към дейността на всяко от двете дружества не дава основание на „Покой 1945“ ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) да нарушава забраните за нелоялна конкуренция чрез извършване на релевираните нарушения на чл. 30, чл. 35, ал. 2 и ал. 3 и чл. 31 ЗЗК. Ето защо, неотносими към преценката за правилността на изводите на тричленния състав са изложените съображения в касационната жалба - какъв е приносът на Г. Цифудина (в периода, когато е била управител и представляващ „Покой“ ЕООД) за популяризирането на „Покой“ ЕООД и в интернет пространството с домейн „pokoy“. По тези причини и касационните оплаквания за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които се изразяват в необсъждане на всички доводи и възражения в тази връзка, са неоснователни, вкл. по причина, че съдът е изложил съображения в тази връзка. Неоснователни са и възраженията, свързани с извършени проверки при вписването в Търговския регистър относно фирмените наименования на „Покой“ ЕООД и „Покой 1945“ ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД), доколкото Търговският закон и ЗЗК уреждат различни правни отношения.
Необосновано на изложените в решението в обжалваната част съображения от съда са и оплакванията, че не били изследвани релевантни факти, свързани с регистрацията на домейна, който съдържа думата „pokoy“ и кое лице е негов лицензиант. Тези доводи също са бланкетни и лишени от конкретика. Съдът е обсъдил установените по делото факти, които са свързани с нарушението по чл. 35, ал. 3 ЗЗК и въз основа на съвкупната им преценка е направил правилния правен извод, че е налице извършено от „Покой 1945“ ЕООД (сега „Елида МГ“ ЕООД) нарушение на посочената разпоредба. В този смисъл правилно е приетото от съда, че домейнът на "Покой" ЕООД е използван продължителен период от време от 2011 г. (преди регистрацията на "Покой 1945" ЕООД, сега „Елида МГ“ ЕООД) и е достатъчно разпознаваем от потребителите, а използването на домейна от последното с оглед на характеристиките му, вкл. съвпадението с фирменото наименование на "Покой" ЕООД, създава възможност от заблуждение за потребителите и би могло да увреди интересите му.
Предвид изложеното по – горе и при така релевираните касационни основания, правилно с обжалваната част на решението тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че оспореното решение на КЗК в частта му по т. 1 – 6 е законосъобразно. Ето защо и поради липсата на релевираните касационни основания, решението в обжалваната от „Елида МГ“ ЕООД част, като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила в тази част.
По съображения, свързани с изхода на делото в касационното производство, на касационния жалбоподател, на М. П., на А. А. и на „Е. С. ООД не се следват разноски. На ответника КЗК се следва присъждането на поисканото юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00 лв. На ответника "Покой“ ЕООД следва да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение за касационната инстанция съобразно представените доказателства за това и списъка на разноските в размер на 1800,00 лв., а останалите, които претендира за производството пред КЗК и за първоинстанционното производство, направени във връзка с подадената от това дружество жалба срещу решението на КЗК не му се следват.
Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. първо и изр. второ АПК, Върховният административен съд, Пети петчленен състав на Първа колегия
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 595 от 18.01.2021 г., постановено по адм. д. № 11966 по описа на Върховния административен съд за 2018 г., в обжалваната част, с която е отхвърлена жалбата на „Елида МГ“ ЕООД срещу Решение № 729 от 05.07.2018 г., постановено по преписка № КЗК 1058/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 1 - 6.
ОСЪЖДА „Елида МГ“ ЕООД, с [ЕИК] да заплати на Комисия за защита на конкуренцията сума в размер на 100,00 (сто) лв. за юрисконсултско възнаграждение в касационното производство.
ОСЪЖДА „Елида МГ“ ЕООД, с [ЕИК] да заплати на „Покой“ ЕООД, с [ЕИК] сума в размер на 1800,00 (хиляда и осемстотин) лв. за сторените разноски за адвокатско възнаграждение в касационното производство.
Решението не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ ГЕОРГИ ЧОЛАКОВ
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ С. А. п/ Д. Г. п/ Д. П. п/ РУМЯНА ЛИЛОВА