Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Л. Х. А.“ ООД, подадена чрез процесуални представители – адв. В.П и адв. Х.В, срещу решение № 7300 от 04.12.2017 г., постановено по адм. дело № 5409/2017 г. по описа на Административен съд – София град (АССГ), в частта, с която съдът е отхвърлил жалбата против Писмо с изх. № 26-Л- 19 от 27.04.2017 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Развитие на конкуретноспособността на българската икономика 2007-2013 г. (ОПРКБИ) и дружеството е осъдено да заплати на Министерството на икономиката сумата от 150 лв. разноски по делото.

Касаторът счита решението в обжалваната част за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209 АПК. Претендира присъждането на разноски за двете съдебни инстанции .

Ответната страна - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкуретноспособността на българската икономика 2007-2013 г. (ОПРКБИ) и Г. Д на Г. Д „Европейски фондове за конкурентоспособност“ в Министерство на икономиката, чрез процесуалния си представител - М.Д, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна. Счита постановеното решение за правилно и иска да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови оспорения съдебен акт, първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното:

„Л. Х. А.“ ООД е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ ВG161РО00З-3.2.01-0001-С0001, сключен между дружеството и Министерство на икономиката чрез Ръководителя на УО на ОПРКБИ и Г. Д на Г. Д „Европейски фондове за конкурентоспособност“ в Министерство на икономиката. Договорът е влязъл в сила на 19.05.2014 г. Договорът е изменян с допълнителни споразумения от 11.06.2015 г. и 22.06.2015 г., с които са направени промени в бюджета.

Договорът е сключен в рамките на процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № ВG161РО00З-3.2.01 „Подкрепа за инициативи на фондове за първоначално финансиране". Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект „Повишаване на възможностите за подкрепа, предоставяна от „Л. Х. А.“ ООД за развитие на про-иновативна среда и подпомагане на стартиращи предприятия". Дейностите по проекта са разпределени в два елемента - елемент „Услуги по иновации" и елемент „Маркетинг". Интензитетът на финансовата помощ по елемент „Маркетинг" възлиза на 100% от отчетените допустими разходи. Безвъзмездно предоставените средства по договора са 100 % в съотношение – 85% от Европейски фонд за регионално развитие и 15 % от национално съфинансиране.

В изпълнение на проектните дейности, жалбоподателят е провел процедура по реда на чл.7 т.1 – избор с публична обява във връзка с чл.11 ал.1 от Постановление на МС 118/2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и фонд „Вътрешна сигурност“ /Постановление на МС 118/2014г./, На 25.07.2014г. е публикувана публична покана по реда на Постановление на МС 118/2014 г. за избор на изпълнители на услуги в четири обособени позиции, в това число обособена позиция № 1 „Организиране на събития и изработване на информационни материали". Дейността по обособената позиция е част от проектните дейности по елемент „Маркетинг". В резултат на проведената процедура, за изпълнител на обособена позиция № 1 е избран участникът „РА КРЕС“ ЕООД, с който е сключен договор № ВG161РО00З-3.2.01-0001-С0001/Sе-1 от 15.09.2014 г. на стойност 233000 лв. без ДДС.

Тръжната документация, включително методика за оценка на офертите, протоколът от работа на оценителната комисия и документите за сключване на договор с избрания изпълнител са били предмет на проверки за законосъобразност, за което жалбоподателят е получил одобрения от Ръководителя на УО на всеки отделен етап от процедурата - изх. № К-26-Л-2/18.7.2014 г. за предварителен контрол на документация / лист 106-108 от делото/; изх. № К-26-Л-2/04.9.2014 г. за проверка на проведена процедура/ лист 109-110 от делото/; изх. № К-26-Л-2/30.9.2014 г. за проверка на сключени договори с изпълнители – лист 111-112 от делото.

Платената по договора цена, респективно - отчетените по проекта разходи, са формирани на база фактури, издадени от изпълнителя, за действително организирани събития и изработени материали. Общата стойност на заплатените, респективно -отчетените и верифицирани (възстановени) по този договор средства възлиза на 144434.68 лв. без ДДС.

Изпълнението на проекта e приключил на 20.12.2015 г.

След приключване на проекта, в рамките на извършен одит на операциите на сертифицираните през 2016г. разходи по ОПРКБИ, одиторски екип на Изпълнителна агенция (ИА) „Одит на средствата на ЕС“ в състав ръководител на одиторския екип –Андреева, Добрева – Директор на дирекция Одити на средствата по регионалната политика“ и Д.Б – Директор на Дирекция „Правно осигуряване на одитната дейност“, са извършили проверка на проведената процедура по Постановление на МС № 118/2014г. – публична покана за услуга, при която констатирали нарушение на чл.14 ал.8 във връзка с чл. 1 ал.4 от Постановлението на МС № 118/2014г. незаконосъобразна методика за оценка по договор № B161РО003-3.2.01-0001-С0001/Se-1 от 15.09.2014г. с предмет „Организиране на събития и изработване на информационни материали-цялостна организация на събитията –осигуряване на зали, мултимедия, техническо оборудване, кетъринг, „кафе –паузи“ с „РА КРЕС“ ЕООД на стойност 233 000 лева без ДДС. Изготвен е одитен доклад с посоченото съдържание, който е изпратен на Ръководителя на УО на ОПРКБИ.

Одиторският екип е направил препоръка към УО на ОПРКБИ да наложи финансова корекция в размер на 25% от разходите по договора и да предприеме действия по възстановяването й от бенефициента; управляващият орган да регистрира и осчетоводи нередност и да приспадне сумата от 9852, 74 лева, представляваща грешката в одитираните разходи, от окончателния доклад по сертификация.

Въз основа на одитния доклад Ръководителят на УО на ОПРКБИ е издал и оспорвания индивидуален административен акт – писмо изх. № 26-Л-19/27.04.2017г.

При така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Така постановеното решение е правилно.

Съдът е извършил преценка на всички доказателства по делото, обсъдил е всички доводи и възражения на касатора и е стигнал до правилни правни изводи, за нарушение, което съставлява нередност по т. 9 от приложението към чл.6 ал.1 от Методологията. Установено е нарушение за прилагане на незаконсъобразна методика за оценка на офертите, съгласно чл.14, ал. 8 от Постановление № 118 от 20.05.2014 г., когато критерият за определяне на изпълнител е "икономически най-изгодна оферта", методиката за определяне на комплексната оценка, трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, включително за относителната тежест, която бенефициерът дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта.

Правилно съдът е приел, че атакуваното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 69, вр. с чл. 27 ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила.

Изводът на първоинстанционния съд за мотивираност на акта съобразно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ е в съответствие с доказателствата по делото.

Спазена е и процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ като административният орган е дал „Л. Х. А.“ ООД възможност на в срок от 14-дни да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях.

В процесния административен акт - писмо изх. № 26-Л-19/27.04.2017г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Развитие на конкуретноспособността на българската икономика 2007-2013 г. (ОПРКБИ) е установено нарушение, което се състои в прилагане на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, съгласно чл.14, ал. 8 от Постановление № 118 от 20.05.2014 г., когато критерият за определяне на изпълнител е "икономически най-изгодна оферта", методиката за определяне на комплексната оценка, трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател, включително за относителната тежест, която бенефициерът дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. В проверяваната процедура "Избор чрез публична покана", бенефициерът е определил, че ще оценява офертите по критерия "Икономически най-изгодна оферта". В методиката за оценка на офертите по Обособена позиция 1 е заложено, че показателите за оценка на офертите и тяхната относителна тежест са както следва:

1. Предложена цена - П 1, относително тегло 30 % (0,30), максимален брой точки -100;

2. Допълнителни характеристики, предмет на оценка - П 2, относително тегло 70 % (0,70), максимален брой точки 100;

По показател Допълнителни характеристики, бенефициерът е предвидил извършването на оценка по следните подпоказатели:

1. Допълнителни характеристики, предмет на оценка ДХ1: Разработени сакоментари/обяснение на предпоставките и рисковете, оказващи влияние върху изпълнението на договора, включващи и преодоляване на идентифицираните рискове.

Предвидена е скала за оценяване в зависимост от детайлността на коментара/обяснение - 40 т., 25 т., 15 т., и 1 т. Кандидатът ще получи 40 т. ако е разработил описание както на предпоставките и рисковете, така и на решение за преодоляване на идентифицираните рискове и те са разписани детайлно. Съответно 25 т. ще получи, ако са разработени описание само на предпоставките и рисковете и те са разписани детайлно, 15 т. ако е разработил описание само на предпоставките или само на рисковете и те са описани детайлно и 1 т. в случай, че не е предоставили детайлна информация относно предпоставките и рисковете, нито решение за преодоляване на идентифицираните рискове.Тоест, критерият, който разделя скалата на оценяване е именно детайлността.

2. Допълнителни характеристики, предмет на оценка ДХ2: Предложено е описание на структурата за мениджмънт на проекта и вътрешните за екипа взаимовръзки, както и външните такива с представители на бенефициента, което гарантира качествено изпълнение на договора. Предвидена е скала за оценяване в зависимост от детайлността на обяснението - 30 т., 20 т., 10 т., и 1 т. Кандидатът ще получи 30 т., когато са описали, както структурата на мениджмънта на проекта, така и вътрешните за екипа взаимовръзки, а също така и външните такива с представители на „Л. Х. А.“ ООД и те са описани детайлно. Съответно 20 т. ще получи ако са описани, както структурата на мениджмънта на проекта, така и вътрешните за екипа взаимовръзки и те са описани детайлно, 10 т. когато ще получи когато са описани само структурата на мениджмънта на проекта или само вътрешните за екипа взаимовръзки и те са описани детайлно. В случай, че кандидат не е предоставил детайлна информация относно структурата на мениджмънта на проекта, вътрешните за екипа взаимовръзки и външните такива с представители на Л. Х. А ще получи 1 т.

3. Допълнителни характеристики, предмет на оценка ДХЗ: Разработени методи иинструменти за изпълнение на услугата - предвидена е скала за оценяване в зависимост от броя на разработените методи и инструменти - 30 т., 20 т., 10 т., и 1 т. Кандидатътще получи 30 т. когато са разработени не по-малко от три метода и три инструмента за изпълнение на услугата. Съответно 20 т. ще получи ако са разработени не по-малко от два метода и два инструмента за изпълнение на услугата, 10 т. ще получи когато е разработен не по-малко от един метод и един инструмент за изпълнение на услугата. В случай, че методите и инструментите за изпълнение на услугата не отговарят на предмета на поръчката или са по-малко от един кандидатите ще получат 1 т.

Правилен е изводът на съда, присъждането на оценките по показателя - Методология за изпълнение на обществената поръчка - не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени измерими критерии, като оценката зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията. Така разработената методика създава условия за неравно третиране, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката на всеки компонент от показателя. Не е дадена дефиниция на понятието "детайлно" и по-конкретно в кои случаи оценителната комисия ще се приеме, че предпоставките и рисковете или предложената структура на мениджмънт са разписани детайлно. Оценката по коментирания подпоказател представлява субективна преценка на комисията. Тоест, в зависимост от субективния фактор, и без да е налице реална и обективна база за оценка, комисията може да присъжда точки в двата диаметрални края на диапазона, без да има обективен или реален критерии за оценка. Така разписаната методика има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, които не могат предварително да изчислят точките, които би получила тяхната оферта по този показател. Това твърдение се доказва и от обстоятелството, че по процедурата е налице липса на конкуренция. Подадена е само една оферта - тази на спечелилия кандидат. Спрямо всички останали потенциални кандидати методиката за оценка е имала възпиращо действие.

Методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване.

Обосновано е прието от първоинстанциионния съд, че по така проведената процедура е подадена 1 оферта. Това обстоятелство, само по себе си свидетелства, че незаконосъобразно определената методика за оценка на офертите на практика е възпрепятствала потенциални участници/кандидати от участие, именно поради заложените в нея неясни и неточни показатели за оценка.

Законодателят не забранява дефиниране на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки при използването на качествен показател следва да са изброени изчерпателно критериите и последиците при липсата на един или няколко от тях.

От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите.

Предвид изложеното правилно съдът е приел, че констатираното нарушение съставлява нередност по т. 9 от приложението към чл.6 ал.1 от Методологията.

Изложеното до тук води до извод за законосъобразност на извода на УО за допусната от страна на възложителя нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал.1 от Методологията.

Правилен е и изводът на съда за мотивираност на акта в частта относно определения максимален размер на корекцията.

Не са налице релевираните в касационната жалба основания за отмяна на съдебното решение по чл. 209, т. 3 АПК и същото следва да бъде оставено в сила.

По тези съображения съдът следва да остави в сила решението на административния съд в обжалваната част.

При този изход на спора основателна се явява претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на съдебни разноски на осн. чл.25, ал.1 от Наредба за заплащане на правната помощ, с оглед на което касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерството на икономиката за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1, АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение.

РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 7300 от 04.12.2017 г., постановено по адм. дело № 5409/2017 г. по описа на Административен съд –София град в обжалваната част.

ОСЪЖДА „Л. Х. А.“ ООД със седалище и адрес на управление гр. С. да заплати на Министерството на икономиката разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150(сто и петдесет)лева.

Решението е окончателно.