Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С., бул. „Цариградско шосе“ №115и срещу Решение №7601 от 01.12.2016 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №5729/2016 г.
С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД срещу Заповед №328 от 05.04.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) на дружеството е забранено да прилага нелоялна заблуждаваща търговска практика – да отправя покана за покупка на стока, която впоследствие не може да достави или осигури. І. Становища на страните:
1. Касационният жалбоподател – „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД (БТК, Vivacom), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Съдът неправилно е установил фактическата обстановка. Не е установен периода, за който се приема липса на процесните предлагани стоки. Сочени са само датите на подаване на жалби на потребители. Съдът обсъжда само действия на длъжностни лица на Комисията за защита на потребителите, но не отчита факта, че констативен протокол №01522575 от 14.01.2016 г. не е връчен на търговеца.
Съдът не отчита факта на извършени множество продажби на процесната стока и поради това изчерпване на наличното количество. За търговската практика по чл. 68ж, т. 5 от ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) е необходимо изначално търговецът да не е имал намерение да предлага рекламираната стока. Неясно въз основа на какво съдът прави извод за несъответно на обичайното търсене количество от предлаганата стока. Съдът и органът презумират предварително знание от страна на търговеца, че количествата от рекламираната стока в някои от магазините няма да са достатъчни.
Неправилен счита извода на съда за липса на допуснати от органа съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът не е отчел, неспазването на чл. 26 и 35 АПК, както и факта, че възраженията и доказателствата на БТК не са обсъждани, в т. ч. и досежно наличието на значителен брой от процесната стока в магазинната мрежа.
Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от пълномощник Р.Р.
2. Ответникът по касационната жалба – председателят на Комисията за защита на потребителите, счита същата за неоснователна. Счита, че съдът обстойно и задълбочена е направил анализ на доказателствата и въз основа на това е направил обосновани фактически изводи, които правилно е приел, че доказват хипотезата на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП. Излага подробно фактите по делото и прави извод за необоснованост на доводите на касатора.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Е. Ахмед.
3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът обосновано е потвърдил изводите на Комисията за защита на потребителите. Решението е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна. ІІІ. Фактите по делото:
За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че:
1. „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД е търговец по смисъла на §13, т. 2 ЗЗП.
2. На 15.12.2015 г., 16.12.2015 г., 18.12.2015 г. и 11.01.2016 г. в Комисията за защита на потребителите постъпват жалби от потребители за липса на рекламирана на електронната страница на Vivacom стока с намаление – Play Station 4.
3. На 22.12.2015 г. длъжностни лица на Комисията за защита на потребителите извършват проверка на електронната страница на Vivacom и установяват търговско предложение за игрова конзола със следното съобщение: „Т. К какъв подарък искаш?“ „Play Station 4“ с Driveclub. Създаден за гемърите, новата Play Station 4 система осигурява висока скорост, изящна графика, интелигентно персонализиране и социално споделяне. Вземи PS4 на изгодна цена с домашен интернет или с пакет интернет + телевизия от Vivacom. Най-добра цена. Цена за еднократно плащане – 429,90 лв. Цена на лизинг – 21,90 лв./месец. Посочените по-горе цени важат при сключване на абонаментен договор за 12 или 24 месеца. Цена на устройство без план 699,99 лв. Цена на устройството при закупуването му с карта Vivaclub 629,90 лв.“ За проверката е съставен констативен протокол №К-0204367.
4. На 22.12.2015 г. длъжностни лица на Комисията за защита на потребителите извършват проверка в търговски обект на Vivacom – гр. С., „Р. М“, като при поискване да закупят рекламираната Play Station 4 от консултант в магазина получават информация, че стоката липсва в магазина и в цялата търговска и складова мрежа на БТК поради изчерпване. При проверка се установява, че последната продадена Play Station 4 е от 15.12.2015 г. При проверката е установено рекламиране на Play Station 4 чрез рекламен плакат на входа и рекламни брошури в магазина – с. 3, Декември 2015. За проверката е съставен Констативен протокол №0203188 връчен на представител на търговеца.
5. На 13.01.2016 г. длъжностни лица на Комисията за защита на потребителите извършват проверка на електронната страница на Vivacom и установяват реклама на „Play Station 4 с подарък“ и информация за предлагане на стоката заедно с пакет домашен интернет или с пакет интернет + телевизия и различни цени в зависимост от комбинацията. За проверката е съставен Констативен протокол №К-0223234.
6. На 14.01.2016 г. длъжностни лица на Комисията за защита на потребителите извършват проверка в два търговски обекта на БТК в гр. В. - №5006 и №5016, и установяват, че няма налични Play Station 4. За установеното е съставен Констативен протокол №К-0223236.
7. На 14.01.2016 г. БТК представя становище по установеното в констативните актове от 22.12.2015 г. В становището е посочено, че на процесния магазин през м. декември 2015 г. са доставени 3 броя Play Station 4, които са били продадени, а в момента на проверката в магазинната мрежа е имало 130 бройки.
8. На 14.01.2016 г. длъжностни лица на Комисията за защита на потребителите извършват проверка в търговски обект на БТК – гр. С., бул. „А. Си“ №101 и установяват, че няма налични Play Station 4. За установеното е съставен Констативен протокол №К-01522575, който е връчен на представител на търговеца.
9. На 20.01.2016 г. БТК представя становище по констативните актове от 13.01.2016 г., в което сочи, че за м. декември 2015 г. в магазинната мрежа са били доставени 1 100 броя Play Station 4, от тях са продадени 741 броя, на магазин 5016 са били доставени 3 броя, а на магазин 5006 – 11 броя.
10. На 25.02.2016 г. Комисията за защита на потребителите решава, че БТК използва нелоялна заблуждаваща търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП като отправя чрез публикации на своя интернет сайт и в рекламни брошури покана за покупка на игрова конзола Play Station 4 на изгодна цена, като не посочва разумни основания, поради които няма да може да достави стоката на потребителите, които са изявили желание да я закупят.
11. На 05.04.2016 г., със Заповед №328, издадена на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 във вр. с ал. 4 във вр. с чл. 68ж, т. 5 ЗЗП прилага на БТК принудителна административна мярка забрана за прилагане на нелоялна заблуждаваща търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП – да отправя покана за покупка на стока, която впоследствие не може да достави или осигури.
12. По делото БТК представя 6 броя фактури с дати 30.10.2015 г.; 13.11.2015 г.; 25.11.2015 г.; 01.12.2015 г.; 22.12.2015 г.; 23.12.2015 г. за доставка по 1 100 броя Play Station 4 и Play Station 4 Driveclub.
ІV. Първоинстанционното съдебно решение:
Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в исканата от закона форма. В хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила – всички факти и обстоятелства, въз основа на които органът е направил фактическите си и правни изводи, са били предоставени за становище на търговеца, в т. ч. и констативен протокол №К-01522575, който е връчен на управителя на търговския обект. Не е налице нарушение на чл. 26, ал. 1 и чл. 35 АПК.
Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. Търговецът е отправил покана за покупка – търговско съобщение, на електронната си страници и в рекламни брошури, като при извършена проверка се установява, че стоката не е налична в търговската мрежа при продължаваща реклама. Представените по делото фактури не опровергават установеното при проверките.
С оглед на събраните доказателства съдът приема, че рекламираната стока не е налична в проверяваните обекти на посочените дати и периоди или дори и да са били налични определени бройки те не съответстват на търсенето на потребителите, като търговецът не сочи разумни основания, поради които не може да достави или да осигури чрез друг търговец стоките или равностойни на тях на обявената цена. По този начин потребителят е въведен в заблуждение, формирайки своето решение да закупи стока, която не е налична поради изчерпване на количествата. Наред с това потребителят може да бъде въведен в заблуждение, когато формира търговско решение за закупуване на рекламираната стока, но тя не се предлага в съответния магазин.
Въз основа на горното съдът прави извод за осъществена от БТК нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП и за законосъобразност на оспорения акт.
Изводът на съда е неправилен.
V. По съществото на спора:
Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяния порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила са за неустановяване на периода, за който се отнасят установяванията на органа и начина на преценка на съда на обичайното търсене на процесната стока. Но тези два довода са относими към обосноваността на съдебното решение, защото не са резултат на нарушена норма, която е съществена за правилността на съдебното решение, а на преценката на съда на релевантните факти, която не е обвързана с правила относно доказването и доказателствената тежест на съответното доказателствено средство. Тези доводи ще бъдат разгледани във връзка с порока необоснованост на съдебното решение. Налице е бланкетно твърдение за порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да се произнася по него.
Доводите на касатора за противоречие с материалния закон и за необоснованост ще бъдат разгледани заедно.
Както сочи и съдът, съгласно чл. 68ж, т. 5 ЗЗП заблуждаваща е търговска практика, при която търговецът отправя покана за стока, която не е налична, в т. ч. която не може да бъде осигурена при предлаганите условия. Целта на забраната на тази практика е търговецът да не предлага нещо, което няма или което не може да осигури. Ако търговецът прилага такава практика, без да е налице разумно основание, поради което не може да я предостави, той безспорно въвежда потребителя в заблуждение.
Следователно, за да е осъществен състава на заблуждаващата търговска практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП е необходимо първо, да е налице покана за покупка на стока на определена цена и с определена характеристика. И второ, търговецът да не е способен да достави или да осигури да бъде доставена въпросната или равностойна стока на същата цена и в количество, което е разумно с оглед на естеството на стоката, мащаба на рекламата и предложената цена. Изискванията са кумулативни.
Какво показват фактите по делото?
Първо, от доказателствата по делото е видно, че в периода м. декември 2015 г. и м. януари 2016 г. касаторът е отправил покана за покупка по смисъла на §13, т. 29 ЗЗП на процесната стока - Play Station 4. Чрез рекламни съобщения на електронната си страница и на рекламни брошури е направил търговско съобщение като е посочил характеристиките на стоката, нейната цена в зависимост от съответните условия и по този начин е дал възможност на потребителя да направи покупка.
Второ, от доказателствата по делото е видно, че към 22.12.2015 г. и 14.01.2016 г. касаторът не е разполагал с рекламираната стока в четири от своите магазини. В същото време от представените по делото доказателства е видно, че от началото на м. декември до проверката касаторът е бил доставил в магазинната мрежа 1 100 броя от стоката, като 741 броя са продадени, а в магазинната мрежа са били налични 130 броя. Продажбата на 741 броя от стоката за периода от 01.12.2015 г. до 22.12.2015 г. не може да обоснове извод за отправянето на покана за покупка на стока, която не е доставена. Но както приема и съдът, за периода от 22.12.2015 г. до 14.01.2016 г. касаторът не представя доказателства за постъпили в магазинната мрежа стоки. Твърдението му, че в магазинната мрежа се намират 130 броя от стоката не е подкрепено с доказателства. Напротив. Извършената от длъжностни лица на Комисията проверки на 14.01.2016 г. сочат, че в магазинната мрежа не е имало наличност от стоката.
Но както сочи и съдът, законодателят не обвързва всяка моментна липса на предлаганата стока със заблуждаващата търговска практика, а изисква доставката на предлаганата стока да е за период и количества, които са разумни с оглед на естеството на продукта, мащаба на рекламата и предложената цена. В случая, нито съдът, нито органът са обсъдили факта, кога е започнала поканата за покупка на процесната стока – от доказателствата по делото не е ясно през м. декември ли започва поканата за покупка и кога свършва още повече, че е ноторно предлагането на тази стока и към датата на издаване на оспорения акт, а и към датата на приключване на устните състезания в първата инстанция.
Следователно, в случая, от доказателствата по делото не може да се установи дали става въпрос за моментна липса на трайно предлагана стока, която е със значителна стойност и с ограничен кръг от потребители, която се предлага в пакет с определени услуги и която липса е установена в периода между 22 декември и 14 януари, след като в предходните дни е установена продажба на 741 броя, т. е. в един специфичен за пазаруване период, или става въпрос за осъществяване на фактическия състав на заблуждаващата практика по чл. 68ж, т. 5 ЗЗП.
Наред с горното следва да се посочи, че предметът на приложената с оспорената заповед принудителна мярка е забрана да се прилага нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68ж, т. 5 ЗЗП, а именно да се отправя покана за покупка на стока, която впоследствие не може да се достави или осигури. Но така формулирана мярката е изцяло и единствено повторение на закона. Съгласно 68л, ал. 1 ЗЗП, когато Комисията установи, че дадена търговска практика е нелоялна, председателят на Комисията издава заповед, с която забранява прилагането на търговската практика.
Но търговска практика, съгласно §6, т. 23 ЗЗП е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение от търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока на потребител. Следователно, законодателят, когато визира в разпоредбата на чл. 68л ЗЗП правомощието на председателя на комисията да забрани търговска практика той има предвид конкретна търговска практика, която е нелоялна. Законът няма предвид председателят да забрани абстрактно нелоялна търговска практика прилагана от търговеца. Това е правомощие на законодателя, а не на административния орган. Законът има предвид принудителната мярка да визира конкретно установена от Комисията за защита на потребителите нелоялна практика.
В случа, органът като е приложил с оспорената заповед забрана на абстрактна по своя характер нелоялна търговска практика е постановил акт в нарушение на материалния закон.
Съдът, като не е установил материалната незаконосъобразност на оспорената заповед е постановил неправилно съдебно решение. Същото следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. С оглед на гореизложеното Заповед №328 е материално незаконосъобразна, поради което съдът следва да я отмени.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №7601 от 01.12.2016 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №5729/2016 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Заповед №328 от 05.04.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.