Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС) и главен директор на Главна дирекция "ОПОС" срещу решение № 21 от 4.02.2021 година по адм. дело № 623/2020 година на Административен съд Добрич, с което е отменено негово решение от 9.11.2020 година за определяне на финансова корекция на община Д., в размер от 5 % от стойността на допустимите за финансиране по ОПОС разходи по договор № ДОП-57/29.05.2017 г. с изпълнител Обединение „ГИС АКВА БГ“.

Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – неправилност поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Счита за неправилен извода на съда за липса на констатираното с оспорения акт нарушение. Съдът не е установил правилно фактите по делото и напълно е възприел тезата на жалбоподателя, преповтаряйки изложените от него мотиви, които са обсъдени подробно в оспорения акт. Излага, че когато е изискано доказването на технически способности за изпълнение на еднакво или сходно с предмета на поръчката строителство, то хипотезата на чл. 51, ал. 1, т. 2, б. „а“ ЗОП отм. е приложима, защото е една от алтернативните възможности за доказване изпълнението на еднакво или сходно с предмета на поръчката строителство. Излага, че посочването на публичните регистри е само една от трите възможности за доказване на изпълненото строителство и с заложеното от възложителя изискване за издадено разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация, възложителят недопустимо е ограничил участието, като е предпоставил само възможност за доказване на съответствието с изискването в хипотезата на чл.51, ал. 1, т. 2, б. „а“ ЗОП отм. , Съществуването на обективното състояние „въведен в експлоатация“ би могло да е обусловено от други обстоятелства, извън действията на строителя. Изпълнението на строеж, какъвто е предметът на процесната обществена поръчка, се обективира в протокол обр. 15. Хипотезите, при които може да не бъде въведен строежа в експлоатация не във всички случаи са свързани с изпълненото строителство, още повече с конкретния изпълнител и възложените му дейности. Сочи, че в хипотезата на чл.51, ал. 1, т. 2, б. „в“ ЗОП законодателят не е посочил, че за доказване на технически възможности за изпълнение на еднакво или сходно строителство, следва да се представи именно съставения акт обр. 16 или разрешението за ползване. По своя преценка участникът може да представи удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на строителството, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания т. е. документ, издаден от възложителя на строителството, който може да бъде съставен и въз основа на данните от констативния протокол обр. 15. Счита за неясен извода на съда за правилното приложение на чл. 51, ал. 1, т. 2, б. „а“ ЗОП. В нарушение на материалния закон е поставил знак за равенство между процесното изискване и документите чрез които се доказва съответствие с него. Твърди неправилност на извода на решаващия състав, че административният орган неправилно се е позовал на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , В мотивите на акта обвързаността на изискването с предмета на поръчката е коментирано, обратно на посоченото в обжалваното решение. За неправилна счита и констатацията, че са установени две нарушения в две отделни направления. Без оглед на това дали е поставено спрямо участника или експерти от екипа му, изискването за опит в изпълнението на еднакъв с предмета на поръчката обект, който е въведен в експлоатация е неправомерен критерий за подбор, и съставлява нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Счита, че съдът не е изследвал изцяло мотивите на административния орган, не е установил правилно фактите от значение за спора и е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като противно на твърдението, административният орган е установил и мотивирал наличието на всеки един от елементите на нередността, за която е определил финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът, община Д., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи за неправилност на решението. Моли съда да остави в сила обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Д. е образувано по жалба на община Д., срещу решение от 9.11.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 година". С последното е констатирано нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности). На общината е определена финансова корекция в размер на 5% върху засегнатите от нарушението разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по сключения договор № ДОП-57/29.05.2017 г. с изпълнител Обединение „ГИС АКВА БГ“ на стойност 26 594 736, 18 лева без ДДС.

За да отмени решението на ръководителя на УО, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но в нарушение на материалния закон. Според съда, УО е приел за ограничителни две поставени от възложителя условия - първото съставлява изискването участниците да са изпълнили обект, сходен с обекта на поръчката, който да е въведен в експлоатация, а второто касае професионалната квалификация на екипа от експерти, които ще изпълняват поръчката. Обосновал е извод, че подвеждането на двете констатирани от органа като ограничителни изисквания като едно нарушение, осъществяващо състава на нередност, противоречи на материалния закон и административнопроизводствените правила, тъй като за установяването на нередност не е достатъчно да бъде констатирано евентуално нарушение, но и да бъдат установени всички елементи от състава на нередността. Приел, че констатацията на органа по първото ограничително изискване противоречи на разпоредбата на чл.51, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗОП отм. , Посочил е, че регламентираното от закона условие е за доказване на изпълнено еднакво или сходно строителство чрез съдържаща се в публичните регистри информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, докато текста на посоченото от възложителя няма такава тясна процедурна насоченост. Приел е, че смисълът на правната норма е за доказване чрез информация за такива актове за въвеждане в експлоатация, каквито определя специалният ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ). Според съда критерий, че строителството е извършено качествено е въвеждането на строежа в експлоатация, като се е аргументирал с чл.178, ал. 3 ЗУТ, уреждащ хипотезите, при които строежите не се въвеждат в експлоатация. Решаващият състав е приел още, че поставеното изискване е съобразено с предмета на поръчката по смисъла на чл.25, ал. 5 ЗОП отм. , несъобразено от административния орган. По отношение на изискването към ключовите експерти, позовавайки се на Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3) съдът е приел, че обстоятелството, че въвеждането в експлоатация не е ангажимент на строителя, съответно на неговите експерти, не препятства нито него, нито самите експерти да се снабдят с такава информация от възложителя на изпълнения строеж. Според съда поставеното изискване гарантира в максимална степен опита на участника и компетентността на съответните експерти и е непосредствено свързано с предмета на обществената поръчка. По изложените съображения е обосновал незаконосъобразност на оспорения административен акт.

Решението е неправилно при следните изводи от правна страна: Страните не спорят по фактите:

На 30.12.2016 г. между Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" (ОПОС) и главен директор на Главна дирекция "ОПОС" и община Д., е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-58 по проект "Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Д. – фаза 1", финансиран по приоритетна ос 1 "Води" на ОПОС 2014-2020 г.

Във връзка с изпълнението на договора е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг за реконструкция и разширение на Пречиствателна станция за отпадъчни води – гр. Д.“.

За доказване на техническите възможности и квалификация на участниците, в раздел ІІІ. 2. 3 „Технически възможности“ от обявлението за обществена поръчка, възложителят е изискал същите да имат изпълнено през последните 5 г. строителство (ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или модернизация и/или разширение и/или рехабилитация) на минимум една пречиствателна станция за отпадъчни води. За изпълнено строителство се приема строителството на обекти, за които има издадено разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация или еквивалентно. От участниците е изискано и да представят списък на експертите за изпълнение на поръчката, за които също е необходимо да докажат опита си с обекти с издадени разрешения за ползване/удостоверения за въвеждане в експлоатация, съгласно ЗУТ или еквивалентни.

С Писмо изх. № 1-006-0003-4-34/28.01.2020 г. на ръководителя на УО на ОПОС община Д. е уведомена за установена нередност за нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП отм. и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 10.02.2020 г. община Д. е представила възражение.

Във връзка с изменение и допълнение на Наредба за посочване на нередности, на 25.08.2020 г. ръководителя на УО на ОПОС е уведомил община Д. за установената нередност, нейната правна квалификация и предвидения размер на финансовата корекция. О. Д депозира възражения в дадения срок.

На 9.11.2020 година с оспореното в настоящото производство решение РУО е установил нарушение на чл.25, ал. 5 ЗОП отм. , квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и е определил на община Д. финансова корекция в размер на 5% върху засегнатите от нарушението разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, по сключения договор № ДОП-57/29.05.2017 г. с изпълнител Обединение „ГИС АКВА БГ“.

При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал. 2 от АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

В хода на съдебното производство не са допуснати твърдяните от касатора съществени процесуални нарушения, които да обосновават отмяна на съдебното решение. Доводите на касатора в тази насока имат отношение към задължението на съда по чл.172а, ал. 2 от АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на административния орган, а тези на жалбоподателя, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетото от органа нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

По възражението за правилно приложение на материалния закон:

Спорът между страните е в това: 1. Осъществява ли възложителят чрез твърдяните от органа факти нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , което да представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ? 2. Представлява ли същото нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности?

Досежно изводите за валидност на административния акт и спазване на процедурата по издаването му, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение.

Неправилен е обаче изводът на първоинстанционния съд, че поставените от възложителя изисквания за доказване на изпълнение на еднакво или сходно с предмета на поръчката строителство да се счита само това, за което има издадено разрешение за ползване / удостоверение за въвеждане в експлоатация, е в съответствие с чл.51, ал. 1, т. 2, б. „а“ ЗОП отм. , Съгласно тази разпоредба за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изисква от тях да представят един или няколко от изброените в нея документи, като посочването на публичните регистри, в които се съдържа информация за въвеждане в експлоатация на строежите – чл. 51, ал. 1, т. 2, б. “а“ ЗОП отм. е само една от предвидените от законодателя алтернативни възможности за доказване на изпълненото строителство, предвид чл. 51, ал. 1, т. 2, б. „б“ и „в“ ЗОП отм. , в които са изброени останалите възможности. В случая нарушението е свързано с поставянето на въпроса кога строежът се счита завършен от строителя.

Разпоредбата на чл.7, ал.3, т.15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. посочва акта, с който се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя и това е констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (част, етап) - Приложение № 15 - съставя се на основание чл.176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория. Този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор. Изрично в разпоредбата е посочено, че с акта се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя и той съдържа: описание на договорите за изпълнение на строителството, строителните книжа, екзекутивната документация и съставените актове и протоколи по време на строителството, документацията от строителното досие на обекта, както и на тези за проведени изпитвания, измервания и др., доказващи правилността на изпълнението, и др.; данните от огледа на място и околното пространство, включително описание на строежа и на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение за ползване (удостоверение за въвеждане в експлоатация) следва да бъдат отстранени, за което се съставя констативен протокол и др.; доказателства, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и условията на сключения договор, въз основа на които съставителите установяват годността за приемане на строежа, частта или етапа от него. С предаването на строежа на възложителя, изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство.

В този смисъл, касационната инстанция счита за правилен извода на административния орган, че липсата на издадено разрешение за ползване не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя. Въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от причини, независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване дълъг период от време. Изискването за опит е законосъобразно предвид предмета на поръчката, но начинът на доказването му съобразно неправилно определения етап на предаване на обекта от строителя необосновано ограничава конкуренцията. Поставеното от бенефициера изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти като елиминира възможността за участие на субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Това ограничение, с оглед на изложеното по-горе досежно значението на въвеждането на строежа в експлоатация за качественото извършване от строителя на дейността, обективно се явява необосновано ограничително.

Поставянето на необосновано ограничително изискване нарушава границите на оперативната самостоятелност на възложителя, ограничена от нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Това прави извода на административния орган за допуснато от касатора нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. правилен, съответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба. Наличието на нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) значи осъществяване и на втория елемент от фактическия състав на нередността.

Що се отнася до третия елемент – вредата, която нарушението нанася или би могло да нанесе на бюджета на Съюза, изводът на административния орган е правилен и съответен не само на закона, но и на практиката на съда на Европейския съюз - решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка на възможността едно нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки да причини или да би могло да причини вреда на бюджета на Съюза първоинстанционният съд е направил правилен и обоснован извод, че процесното нарушение не може да изключи възможността за такова отражение, тъй като обективно не може да се изключи възможността потенциални участници да са се отказали от участие в поръчката поради поставения критерий за подбор, а това предпоставя и потенциалната възможност някой от тях да е могъл да направи предложение, което дава по-оптимално съотношение качество/цена.

С оглед на горното, основанието на финансовата корекция – нередността е законосъобразно определено. За да бъде обаче законосъобразен актът по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ е необходимо не само законосъобразно да е определено основанието на финансовата корекция, но и нейният размер. В случая, органът правилно е квалифицирал нередността по т. 9 от Приложение №1а към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и с оглед на визираното в разпоредбата е определил размера на корекцията по минимума на предвидения процентен показател, чието приложение е обосновано от чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ във връзка с чл.2, ал.2 от Наредба за посочване на нередности, като е изложил и мотиви за приетото.

Касационната инстанция счита за неправилен и извода на съда, че е налице несъответствие с материалния закон и административнопроизводствените правила, тъй като са констатирани „нарушения в две отделни направления“. Изискването за опит в изпълнението на еднакъв с предмета на поръчката обект, който е въведен в експлоатация, е неправомерен критерий за подбор, без значение дали е поставено спрямо участника или експерти от екипа му. Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано от административния орган като нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ във вр. т.9 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности.

Предвид това, изводите на органа са правилни и като е отменил акта, Административен съд гр. Д. е постановил неправилно съдебно решението в противоречие с нормите на материалното право, което следва да бъде отменено. Предвид това, че делото е изяснено от фактическа страна, следва да се постанови друг съдебен акт, с който жалбата на община Д. срещу решение от 9.11.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" да се отхвърли като неоснователна. Обжалваното решение като административен акт с правна квалификация чл.73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Доколкото целта на ЗУСЕСИФ в частта досежно финансовите корекции е да осигури механизъм на връщане на средствата от ЕСИФ в бюджета на ЕС при разходването им в нарушение на принципите на конкуренцията, административният акт се явява и съответстващ на целта на закона.

Предвид изхода на спора и на основание чл.143, ал. 4 АПК на касатора се дължат разноски в размер на 1 700 лева заплатена държавна такса за касационна инстанция и по 300 лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции, определено на основание чл.78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 2 във вр. чл. 222, ал. 1 АПК, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 21 от 4.02.2021 година по адм. дело № 623/2020 година на Административен съд Добрич, В. К. П:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Д. срещу решение от 9.11.2020 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020".

ОСЪЖДА община Д. да заплати на Министерството на околната среда и водите сумата от 2 300 лева (две хиляди и триста лева), разноски по делото.

Решението е окончателно.