Производството е по реда на чл. 208 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на О. П срещу решение №806/23.04.2019 г. на Административен съд (АС) - Бургас постановено по административно дело № 186/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. П срещу Решение №РД-02-36-1632/19.12.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 – 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и чл. 33, ал. 2 от Правилник за приложение на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП) е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор с изпълнител „ЕМ КОНСУЛТ ФИНАНС“ ЕООД.

Касаторът оспорва съдебното решение като излага твърдения, че е налице отменителното основание по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че решението е неправилно поради допуснати съществени процесуални нарушения, тъй като съдът не се е произнесъл по всички наведени възражения. Решението е материално незаконосъобразно, тъй като съдът неправилно е приел, че в случая е приложима Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности, Наредбата), както и, че националното финансиране е в предметния обхват на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Твърди, че приложимото право следва да се преценява с оглед датата на извършване на нарушението – 18.01.2017 г., когато е одобрена и публикувана документацията за участие в обществената поръчка, част от която е твърдяната като незаконосъобразна методика за оценка. Оспорва изводите на съда относно настъпването на вреда, както и, че е осъществен фактическият състав на нередност. Излага съображения за законосъобразност на методиката за оценка. Сочи, че решението е необосновано, защото ответникът не е установил, какви са разходите засегнати от твърдяното нарушение. Твърди, че към датата на постановяване на решението ответникът не е в състояние да предвиди точния размер на усвоената финансова помощ, за да се прецени точния размер на отмяната й, посредством финансова корекция. Оспорва изводите на съда, че е съобразена целта на закона. Моли, оспорваното решение да се отмени и да се постанови ново, с което да се отмени обжалвания административен акт. При условията на евентуалност иска в случай, че се приеме, че не са налице основания за отмяна на административния акт, да се постанови решение, с което да се отмени обжалваното съдебно решение и да се укаже на административния орган или съответно да се измени административния акт, като се приложи нулева ставка. Съображения за уважаване на жалбата са изложени и в писмена защита. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът по касация – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (УО на ОПРР) оспорва жалбата по съображения изложени в писмен отговор. Твърди, че сочените касационни основания не са налице и касационната жалба е неоснователна и недоказана. Обжалваното решение е правилно, обосновано и законосъобразно. Моли касационната жалба да се отхвърли и оспорваното решение, като правилно и законосъобразно, да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за процесуално допустима. Подадена е в законоустановения срок, от надлежна страна и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и е приел за установено от фактическа страна следното:

М. Мото на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), като УО на ОПРР 2014 – 2020г. и О. П е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР рег. №РД-02-37-134/21.09.2016 г., № BG16RFOP001-2.001-0140-C01. Предмет на договора е предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. П. - 1“.

Във връзка с изпълнението на проекта е открита процедура по възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти, с предмет: „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект BG16RFOP001-2.001-0140 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. П. - 1“.

В изготвеното обявление за поръчка е дадено описание на дейностите в обхвата на поръчката и на тяхната цел. Възложителят е публикувал обявлението на обществената поръчка в профила на купувача на 18.01.2017г. и е изпратил информацията в Регистъра на обществените поръчки, администриран от Агенцията за обществени поръчки (АОП) на същата дата. Процедурата не е обявена чрез официалния вестник на Европейския съюз.

От кмета на община П. са утвърдени указания за участие в обществената поръчка, в които са включени изискванията към участниците и критериите за оценка на офертите.

На 5.04.2017 г. между община П. и класирания на първо място участник „ЕМ КОНСУЛТ ФИНАНС“ ЕООД е сключен договор № BG16RFОР001-2.001-0140-С01-U-03 на стойност 5 600 лева.

Във връзка с установени съществени нарушения в процедурата за възлагане на обществената поръчка, при осъществен предварителен контрол преди верификация, в УО на ОПРР е получен сигнал за нередност, регистриран с № 669 в регистъра за сигнали и нередности.

Кметът на община П. е уведомен от УО на ОПРР за регистрирания сигнал за нередност. В отговор на предоставената му възможност е оспорил констатациите.

С процесното решение е наложена финансова корекция в размер на 336 лева с ДДС, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договор с изпълнител „ЕМ КОНСУЛТ ФИНАНС“ ЕООД на стойност 5 600 лева без ДДС. В решението са изложени мотиви, обосноваващи извода, че оценяването на кандидатите е извършено по незаконосъобразна методика. Установеното нарушение е квалифицирано по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Прието е, че е налице нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, изразяваща се в „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“.

Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, като се е позовал на Заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Приел е, че решението е издадено в законоустановената писмена форма и съдържа изискуемите по чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити. Не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, които да водят да отмяна на акта на това основание.

За неоснователно е прието възражението на жалбоподателя, че е налице недопустимо смесване на процедурата по верифициране на разходи и на тази по налагане на финансова корекция. В тази връзка съдът е посочил, че в оспореното решение не е обективиран отказ от верификация. Изложеното в мотивите на решението, че наложената финансова корекция в размер на 336 лева не следва да се верифицира при обработка на последващи искания означава единствено, че веднъж определена по размер, финансовата корекция се явява недопустим за плащане разход, който не подлежи на верификация.

Приел е, че правилно е приложен и материалният закон. Обсъдено е възражението на жалбоподателя за неправилно прилагане на Наредба за посочване на нередности, вместо Методологията за определяне на финансови корекции. След анализ на разпоредбите на § 8, ал. 2, ал. 3 ЗУСЕСИФ, чл. 1, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и предвид липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2014-2020 г., съдът е посочил, че следва да се приеме, че именно Наредба за посочване на нередности е актът, който определя видовете нередности.

Изложил е съображения, че е налице първият елемент от фактическия състав на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013г.) - община П. има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Относно втория елемент от фактическия състав на нередността – нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза съдът е посочил, че УО сочи нарушение на ЗОП при провеждане на процедура за обществена поръчка. След анализ на посочените като нарушени разпореди и утвърдената методика за оценка, съдът е приел, че оценяването на кандидатите е извършено по незаконосъобразна методика.

За неоснователно е прието възражението на жалбоподателя, че законът не съдържа императивно изискване възложителят предварително да определи всички компоненти в рамките на състезанието, тъй като така няма може да бъде преценявана проявата на креативност при подготвяне на офертите и посочване на компоненти от процеса на изпълнението, които възложителят не е могъл предварително да съобрази. В тази връзка е посочил, че действително провеждането на процедурата по възлагане на обществена поръчка представлява състезание на идеи, начин на работа и познания, но както при всяко състезание, така и в процедурата по възлагане на обществена поръчка, следва да са въведени ясни и точни критерии за оценка на участниците, което в случая не е сторено.

За доказан е приел и третият елемент от фактическия състав на нередността изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Посочил е, че установената нередност е квалифицирана като такава по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. 3а случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Когато точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод. За определяне на финансовата корекция, се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Посочил е, че административният орган е изложил подробни мотиви защо санкция от 25 % и от 10% е прекалено висока и защо санкция от 5 % е обоснована и справедлива.

За неоснователно е прието възражението на жалбоподателя за неправилно налагане на финансова корекция върху разходите по договора с изпълнителя, включващ европейско и национално финансиране. Посочил е, че чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (в приложимата редакция след 24.10.2017 г.) изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). О. Р №РД-02-36-1632 е издадено на 19.12.2018 г. Към този момент националното съфинансиране е включено в средствата по чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (Доп. - ДВ, бр.85 от 2017г.).

Посочил е и че решението е издадено в съответствие с целта на закона. Решението е правилно.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът правилно е установил относимите към спора факти, по отношение на които между страните няма спор.

Правилно съдът е приел, че оспорваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Неоснователно касаторът сочи, че съдът бланктено се е произнесъл, че няма съществени нарушения в административното производство по издаване на обжалваното решение за налагане на финансова корекция, както и по отношение на неговата форма.

Съдът е мотивирал извода си, че при постановяване на оспорения административен акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което не може да се приеме, че изводът му е бланкетен. Отчел е, че административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е започнало по сигнал за нередност № 669. Сигналът е входиран в МРРБ и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, МРРБ. Правилно е приел, че е спазена процедурата предвидена в чл. 69, чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Противно на твърдението на касатора, съдът е обсъдил възражението на жалбоподателя (настоящ касатор), дали е налице смесване на процедурата по верифициране на разходи и на тази по налагане на финансова корекция. Правилно е приел, че в оспореното решение не е обективиран отказ от верификация и, че посочването в мотивите на решението, че наложената финансова корекция не следва да се верифицира при обработка на последващи искания, не е равнозначно на отказ от верификация. Мотивите на съда са правилни и не следва да се преповтарят. Оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР обективира волеизявление за налагане на финансова корекция, като този извод следва както от диспозитивната част на решението, така и от изложените в него фактически и правни основания, сред които не се откриват такива, касаещи основания за отказ от верификация на разходи. Правилно съдът е посочил, че процедурите по верификация на допустимите разходи и по определяне на финансовите корекции са две самостоятелни процедури. Изискването за допустимост на разходите и процедурата по тяхната верификация е гаранция, че средствата ще бъдат разходвани по начин и за цели, които са предмет на одобрения от органа проект, докато финансовата корекция и процедурата за нейното определяне са гаранция, че при осъществяване на съответния проект бенефициерът (по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013) няма да е осъществил действия, предприети с цел придобиване на облага, насочени против целите на приложимото право посредством изкуствено създаване на условията, които се изискват за получаването на тази облага – чл. 4, параграф 3 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95). Размерът на финансовата корекция е сума, която е определена като процентна стойност върху определена основа и която или ще следва да бъде възстановена от касатора или няма да му бъде изплатена. В този смисъл Решение № 11993/23.08.2019г. на ВАС по адм. дело № 15410/2018г. Поради изложеното са неоснователни съображенията на касатора, че плащането на сумата на безвъзмездната финансова помощ съставлява бъдещо несигурно събитие към датата на издаване на обжалвания индивидуален административен акт, но финансовата корекция вече е наложена.

Изводът на съда, че е спазена предвидената от закона форма за издаване на административния акт, е правилен. В оспореното решение са посочени правните и фактически основания за издаването му. Изрично, като правно основание за издаване на решението е посочена и разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, което правно основание съответства на фактическите установявания на органа – нередност съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител - било тези на ЗОП, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ). Посочени са нарушените правни норми от ЗОП – чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 – 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Изрично е посочена и т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, която регламентира нередностите по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Когато ръководителят на управляващия орган установи нарушение на правилата за определяне на изпълнител от бенефициер, той трябва да се позове на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като посочи и конкретно нарушените правила, което изискване в случая, е спазено. Неоснователно в касационната жалба се твърди, че в решението не се сочи констатираната нередност по какъв начин следва да бъде квалифицирана по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 или на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. За да бъде законосъобразен актът, с който органът определя финансова корекция, е необходимо корекцията да е определена по основание и по размер. Основанието за определяне на финансова корекция е извършената нередност. В случая извършената нередност е на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) при определяне на изпълнител от бенефициер на безвъзмездна финансова помощ, поради което правилно, като правно основание за издаване на акта, е посочена разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Точка 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ е правно основание, което е приложимо само тогава, когато нито една от предходните хипотези не е приложима – законодателят изрично сочи „за друга нередност“, т. е. такава, която не се обхваща от нито една от останалите девет.

Необсъждането от страна на първоинстанционния съд на искането на О. П, направено при условията на евентуалност – ако се приеме, че са налице сочените от административния орган нарушения или някой от тях и съответно не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, да се приложи нулева ставка, не може да се приеме, че е съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което да е основание за отмяна на съдебното решение. Същото искане е направено и пред настоящата инстанция. Легално определение на понятието нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Задължителен елемент на фактическия състав на нередността е вредата. Тогава когато съответното действие или бездействие на икономическия оператор, осъществено във връзка с европейските фондове, няма или не би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза, няма да е осъществен един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността, което значи, че няма нередност. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В случая за заплащането на възложените в резултат на проведената обществена поръчка дейности се разходват средства от ЕСИФ. По изложените по-долу съображения, касационната инстанция споделя извода на първоинстаннционния съд, че изводът на УО на ОПРР за допуснати нарушение при провеждането на поръчката, е правилен. А провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, т. е. вреда. Логиката е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки.

Правилно съдът е приел, че оспореното решение на УО на ОПРР съответства на материалния закон.

Неоснователно в касасационната жалба се твърди, че в случая с оглед датата на извършване на нарушението – 18.01.2017г., не следва да се прилага Наредба за посочване на нередности. Правилно съдът е приел, че приложимият нормативен акт е Наредбата.

Финансовата корекция не е административна санкция по смисъла на чл. 5 от Регламент 2899/95, а е административна мярка по смисъла на чл. 4 от същия регламент. Поради това за нея не е приложим важимия за всяка административна санкция принцип на приложимост на закона, който е действал към датата на извършване на административното нарушение. За основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението. По делото е безспорно, че процесната нередност е установена на 17.12.2018г., когато органът е информиран за резултата от проверката по сигнала за нередност. Към този момент е в сила Наредба за посочване на нередности. О. М за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ е приложима, съгласно § 1, ал. 2 от Постановление №57 на Министерския съвет от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности само за програмите от програмен период 2007 – 2013 г., по която процесният проект безспорно не е финансиран.

По същите съображения е неоснователен и доводът, че финансовата корекция не следва да се налага върху средствата, които са финансирани от републиканския бюджет. Към датата на установяване на нарушението и към датата на издаване на административния акт, с оглед чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ средствата от ЕСИФ включват и националното финансиране.

Неоснователно в касационната жалба се твърди, че съдът не е съобразил изложените от О. П аргументи, че методиката за оценка е законосъобразна. Касаторът твърди, че методиката изцяло отговаря на изискванията на закона, при по-специалното съобразяване на разпоредбите на чл. 70 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Първоинстанционния съд е разгледал утвърдената от кмета на О. П методика за оценка и по конкретно показателя „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ (Тп), по който се извършва оценка на всяка една от офертите. След анализ на утвърдената от възложителя методика, правилно е приел, че оценяването на кандидатите е извършено по незаконосъобразна методика.

Административният орган е приел, че методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна, тъй като със зададения показател Тп е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 – 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Дадената от органа правна квалификация за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 – 3 във връзка с чл. 70, ал. 5 ЗОП отговаря на извода му от фактическа страна, че одобрената методика за оценка по показателя „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравно третиране на участниците, в противоречие на принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП, както и наличие на потенциален разубеждаващ ефект. Ръководителят на УО на ОПРР е приел, че в представената методика към документацията за участие, възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател.

За оценяване на показателя Тп, възложителят е предвидил че техническото предложение трябва задължително да включва осигуряване на качество на изпълнение, чрез предложена стратегия и план за изпълнение на ангажимента за договорни процедури, като в тази връзка от възложителя са изброени пет изисквания, които ще се преценяват преди да се премине към оценка на предложенията по показател Тп. Изрично е посочено, че офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя ще се оценяват по критериите на възложителя.

За показател Тп е посочено, че за да получи едно предложение максималния брой точки – 50, то следва да съдържа всяко едно от следните обстоятелства:

- в техническото предложение на участника се съдържа конкретно адаптирано описание на дейностите и процедурите на самия одиторски екип съгласно и спрямо спецификата на съответната оперативна програма и проекта;

- направен е анализ на възможните рискове в процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента, като са предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирани спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите /разходите по проекта;

- представеният план или работна програма за изпълнение на конкретните дейности, процедури на контрол и качество, комбинация от процедури за контрол и качество в това число и срокът за тяхното изпълнение, са адаптирани към спецификата на оперативната програма и конкретния проект;

- предложени са конкретни комбинации от процедури от одиторски тип - време и подход на изпълнение, конкретни тестове, които ще бъдат извършени по време на изпълнение на ангажимента - на ниво окончателна проверка с подробна обосновка за избора им и очакван резултат от тях, тестовете са логически обвързани с предмета, обема и сложността на ангажимента по съответния проект и спецификата на дейностите и разходите по него;

- изяснена е връзката между комбинацията от процедури от одиторски тип с информацията, идентифицирана на етап планиране, налице е всеобхватна информация, от която да е видно по какъв начин идентифицираните рискове на етап планиране се покриват чрез избраната комбинация от процедури за изпълнение на проверката;

- чрез предложената организация на работа се гарантира качественото изпълнение на договора, осигурявайки всички дейности, чрез разпределение на отделните задачи и отговорности между членовете на екипа.

Предвидено е 25 точки да се присъдят на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице две от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максимална оценка. 10 точки ще се присъдят на участник, чието предложение отговаря на изискванията на възложителя, но не са налице три или повече от обстоятелствата, изисквани за поставяне на максимална оценка.

Поръчката е с предмет „Извършване на проверка под формата на ангажимент за договорени процедури (одит) по проект: BG16RFOP001-2-001-0140 „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради намиращи се в гр. П. - 1“ финансиран по ОПРР 2014-2020“. С оглед описанието на поръчката, дадено в указанията за участие, а именно услугата – предмет на поръчката включва: Извършена проверка за констатиране на съответствие – законосъобразност и допустимост по отношение на всеки разход, извършен във връзка с проекта на Общината; Изготвен окончателен одитен доклад, съдържащ фактическите констатации за извършените разходи по проекта и предвиденото, че одитните проверки следва да се извършат в съответствие с Международен стандарт за свързани по съдържание услуги (МСССУ) 4400, включения подкритерии от възложителя за оценка по показателя Тп: „Направен е анализ на възможните рискове в процесите и дейностите, попадащи в обхвата на ангажимента, като са предложения за тяхното отстраняване или минимизиране, конкретно адаптирани спрямо спецификата на съответната оперативна програма и дейностите/разходите по проекта“ (точен цитат) е неясен и не дава възможност за обективна оценка. Съгласно техническата спецификация общата цел на обществената поръчка е извършване на проверка за констатиране на съответствие (законосъобразност и допустимост) по отношение на всеки разход, извършен във връзка с посочените в техническата спецификация проекти на възложителя. С оглед предмета на конкретната обществена поръчка, определените специфичните цели и резултатите, които трябва да бъдат постигнати, възложителят е следвало предварително да посочи възможните рискове за справянето с които, ще оценява предложенията. Предметът на поръчката – одит на предварително определени проекти, е такъв, че такива рискове могат предварително да се предвидят. Липсата на предвиждане на рисковете, справянето с които е важно за възложителя, поради което той го е включил като подкритерии при избора на изпълнител на обществената поръчка, допуска интерпретация, съобразно експертизата на членовете на оценяващата комисия и тяхната преценка на важността на възможните рискове, т. е. заложен е субективен елемент при оценяването, който не е оправдан от предмета на поръчката. Отделно от това се дава възможност на участниците сами да определят възможните рискове, вкл. и като брой, и да предлагат начини за тяхното справяне, което прави несравними предложенията, именно поради липсата на предварително определени рискове, справянето с които е от значение за възложителя при изпълнението на сключения договор. След като по-малко на брой точки ще се дават на предложение, при което не са налице някое от обстоятелствата изисквани за поставяне на максимална оценка, при предварителната липса на определени възможни рискове, не може да се определи как ще се оценяват предложенията. Дали примерно кандидат извършил анализ на най-много рискове и възможности за тяхното отстраняване ще получи максимален брой точки или пък такъв брой точки ще получи кандидат, който е анализирал по-малко на брой рискове и възможности за справяне с тях, но пък те, в хода на оценяването, са приети за по-съществени. Утвърдения подкритерии за оценка, включен в показателя Тп действително не дава възможност за обективно оценяване на предложенията. Правилно административният орган е посочил, че възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател Тп. Определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, но при изготвяне на методиката следва да се спазват основните законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП.

Дадената от органа правна квалификация за допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не отговаря на установеното от фактическа страна.

За да обоснове нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП органът е посочил, че описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който следва да изготвят техническите си предложения, за да отговарят последните на критериите за ефективни, адекватни, конкретни, неформални и непожелателни мерки/действия, за да получат максимален брой точки по този показател.

Чл. 33, ал. 1 ППЗОП предвижда, че възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат. Забраната е като критерии за оценка да се определя пълнотата и начина на представяне информацията. В случая органът не е изложил мотиви, от които да е видно, защо е приел, че е налице нарушение на посочената разпоредба. Изложените изводи са свързани с това, че методиката за оценка допуска субективно оценяване, което е квалифицирано като нарушение на 70, ал. 5 и ал. 70, 1 – 3 ЗОП.

Правилно съдът е приел, че е доказан третият елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на Съюза. Правилно е приел, че допуснатото от бенефициера нарушение е такова, за което националният законодател е приел, че създава потенциална възможност от нанасянето на вреда на бюджета на съюза. Неоснователно в касационната жалба се сочи, че настъпването на вреда не следва да се презюмира и въз основа на това да се изграждат хипотези. Чл. 143 от Регламент 1303/2013 задължава държавите членки да извършат финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността нарушението да има отражение върху бюджета на съответния фонд. В процесния случай, предвид спецификата на установеното нарушение, не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. Няма как да се установи колко други кандидата биха участвали в обществената поръчка и какви условия биха оферирали, за да се определи разликата между употребените средства при и без нарушенията. В случаи като настоящия, когато количественото изражение на финансовите последици е невъзможно да бъде конкретно определено, законодателят е допуснал да бъде определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи - чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ. Издателят на акта е изложил мотиви, защо е пристъпил към приложение на пропорционалния метод. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Нарушението е определено като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие” от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана” към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, в относимата им редакция. В съответствие с описанието на това нарушение, това са случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона. При определяне на процента финансовата корекция органът е изложил мотиви за нейния конкретен размер, като е отчетено финансовото влияние на нарушението. С оглед на това е спазен и принципа на чл. 6 АПК.

Касаторът оспорва изводите на съда, че е съобразена целта на закона. Доводите, които излага в подкрепа на това си твърдение – средствата са разходвани в съответствие с приложимия национален закон, нарушението, ако се приеме, че има такова, не е сериозно по своето естество, не може да се приеме, че е налице отношение между твърдяното нарушение и пряка връзка с финансово отражение върху средствата на ЕСИФ, разходваният ресурс е минимален, са относими за основанието и размера на финансовата корекция. Съгласно чл. 122, параграф 2 от Регламент №1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Наличието на нередност е основание за финансова корекция и следователно определянето й е съответно на целта на закона.

При служебно извършената проверка чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд установи, че решението е валидно и допустимо.

По изложените съображения обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски е основателно. Ответникът е представляван от юрисконсулт. На основание чл. 228 във връзка с чл. 143, ал. 4 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ), 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, тълкувателно решение №3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело №5/2009 г. на Върховния административен съд, и предмета на спора, фактическата и правна сложност на делото, съдът определя същото в размер на 100 лева.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 806/23.04.2019 г. на Административен съд - Бургас постановено по административно дело № 186/2019 г.

ОСЪЖДА О. П да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.