Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на А. Г. Г. в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - [населено място] при ЦУ на НАП срещу решение № 658/05.02.2016 г., постановено по адм. дело № 7214/2014 г. по описа на Административен съд, София-град, с което по жалба на [фирма] - [населено място] е отменен РА № 2021207987/29.11.2013 г., издаден от орган по приходите (ревизията е повторна след отмяна на предходен ревизионен акт по административен ред) при ТД на НАП - [населено място], потвърден с решение № 1047/11.06.2014 г. на посочения по-горе директор за установени задължения за ДДС общо в размер на 15 666,51 лв., от които11 839,08 лв. ДДС по непризнато право на данъчен кредит по 3 бр. фактури за данъчни периоди на месеците октомври и декември 2009 г. и март 2010 г., издадени от [фирма] за СМР и лихви - 3 827,43 лв. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдът не е основал решението си върху приетите от него за установени обстоятелства и върху закона, игнорирал е правилата за доказване в процеса, изместил е правния спор от реалността на облагаемите доставки, по която изпълнител е издателя на фактурите към факта на съществуване на доказателства, които вещото лице е видяло, нарушил е чл. 236, ал. 2 ГПК, като не е изложил мотиви, в които се посочват исканията и възраженията на страните, преценка на доказателствата, фактическите констатации и правните изводи. Всяко едно от посочените оплакванията касационният жалбоподател е посочил като основание за отмяна на посочените в чл. 209, т. 3 АПК, както и е изложил оплакване, че съдът неправилно е приел за доказани доставките с приетата съдебно-тех ническа експертиза и представените по делото частни документи - договори и протокл, обр. 19, развивайки мотиви, че не е установена данъчна измама с участието или със знанието на получателя по процесните фактури. Твърди се, че съдебно-техническата експертиза е разгледана и обсъдена от съда едностранчиво, както и са пренебрегнати факти и обстоятелства, установени в хода на насрещните проверки, както и че ако съдът беше обсъдил обективно събраните доказателства, щеше да доведе до други фактически и правни изводи, включително и до извода, че на задълженото лице му е добре известно участието във фиктивно префактуриране, при липса на реално извършени доставки от издателите на фактурите. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания са развити в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното съдебно решение и отхвърляне жалбата на [фирма] срещу ревизионния акт, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от юриск. Калоферова.

Ответникът по касационната жалба [фирма] - [населено място] чрез процесуалния си представител адв. А. Т я оспорва по изложени съображения в депозирания по делото писмен отговор и в съдебното заседание на настоящата касационна инстанция. Иска обжалваното решение да бъде оставено в сила, както и на [фирма] да се присъдят направените по делото разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения:

Първоинстанционният е бил сезиран с жалба от [фирма] срещу посочения по-горе ревизионен акт за определени от приходния орган задължения за ДДС, вследствие непризнато право на данъчен кредит по издадените 3 бр. фактури от [фирма]" за авансово плащане по фактура № 309/15.10.2009 г. и за СМР по фактури № 324/15.12.2009 г. и № 466/16.03.2010 г.

За да постанови обжалвания пред настоящата касационна инстанция правен резултат, Административен съд, София - град е приел, че е доказана реалността на процесните доставки, тъй като не било спорно, че доставчикът притежава необходимите технически средства - строителна механизация и персонал за изпълнение на посочените в двата броя протоколи, обр. 19 видове СМР. Съдът е приел, че са представени пътни листове за строителните машини, приемо-предавателни протоколи към договорите за наем, дневни актове за извършената работа, като в протоколите е посочен конкретен обект и видовете изкопни работи - извозване на боклук и строителни отпадъци до сметище, обратен насип, изкоп и превоз на пясък. Съдът се е позовал на заключението на съдебно-техническата експертиза, според която актовете за приемане на земната основа и действителните коти на извършените изкопни работи от 19.11.2009 г. и тези в акта от 19.02.2009 г. са задължителни при достигане на всички проектни нива. Пак от експертизата съдът е направил извод, че за строителството на хотел на обект "Р. Г." е трябвало теренът предварително да се подготви за строителството, като вещото лице категорично било заявило, че по правило подготвителните работи предхождат строежите.

Въз основа на доказателствата по делото и съдебно-техническата експертиза съдът е направил извод, че е доказана реалността на доставките и е отменил като незаконосъобразен ревизионния акт. Обжалваното решение е правилно постановено.

Не се спори по делото, че между страните по доставките е сключен договор от 15.10.2009 г., по силата на който [фирма] като възложител и [фирма] - изпълнител са се споразумели последният със своя механизация да извърши изкопни работи на обект "Р. Г.", находящ се в к. к. "С. б.". Спорът се свежда до това дали осъществените на обекта изкопни работи са действително извършени от издателя на процесните фактури и върху този спор са изградени пространните и обосновани с доказателствата и възраженията на страните мотиви на първоинстанционния съд.

Правилно решаващият съд е преценил представените още в ревизионното производство от получателя на фактурите - ревизираното дружество доказателства за извършените от неговия доставчик СМР по изкопни работи на обект "Р. Г." в к. к. "С. б.". Това са актове, обр. 19, дневни отчети и пътни листове, а в заключението на съдебно-техническата експертиза е констатирано, че такива СМР действително са извършвани на обекта. Установен е и факта на кадрова и техническа обезпеченост на доставчика [фирма], като относно механизацията, необходима за извършване на процесните СМР, са представени договори за наем и регистрационните свидетелства на багери - товарачи и верижни, самосвали и др., вкл. и приемателно-предавателни протоколи за тяхното предаване от наемодателите на наемателя [фирма]. Актовете за приемане на земната основа и действителните коти на извършените изкопни работи от 19.02.2009 г. и 19.11.2009 г., представени в ревизионното производство и обсъдени от съдебно-техническата експертиза носят подписите на възложителя [фирма], строителният надзор [фирма], проектант [фирма] и строителят [фирма]. Правилно е прието, вследствие обясненията на вещото лице пред първоинстанционния съд, че подписването на тези актове от строителя [фирма] не означава, че той е извършил изкопните работи, а като се има предвид, че той е главният строител на сградата от фундамента до покрива съгласно договореностите с ревизираното дружество негово е било задължението за грубия строеж, поради което "...той е отговорен за бъдещото строителство и като такъв трябва да следи нивата навсякъде". Пак от експертизата се установява, че разликата между двата цитирани по-горе акта е в датите и в описаните реперни точки (в единия от точки 1 до 14, а в другия от 14 до 37). Освен това вещото лице изрично е констатирало, че от протокола за откриване на строителната площадка от 31.12.2008 г. не може да се направи извод, че към тази дата всички изкопни работи са били завършени, а относно извършените от издателя на фактурите СМР, се пояснява от експерта, че [фирма] е бил привлечен за разчистването на площадката, вкл. и в дълбочина, а и от документите се установява, че този доставчик най-вече е извършвал обратен насип. Тези констатации и пояснения от вещото лице Вапорджиева пред първоинстанционния съд кореспондират с представените още в хода на ревизията частни документи, обсъдени поотделно и в съвкупност от решаващия съд и това е довело до законосъобразният му извод за реално осъществени СМР по издадените фактури. Неоснователно и несъответно на доказателствата, събрани по делото, както и от съдебно-техническата експертиза като доказателствено средство, са твърденията на приходната администрация, обобщени в решението на решаващия по смисъла на чл. 152, ал. 2 ДОПК орган и в касационната жалба, че процесните СМР са извършени от [фирма]. В този смисъл неоснователно се поддържа в касационната жалба, че първоинстанционният съд не е основал решението си върху приетите от него за установени обстоятелства и върху закона и е игнорирал правилата за доказване. Тъкмо обратното, още в разпоредителното заседание, обективирано в определение от 22.08.2014 г. съдът е разпределил доказателствената тежест и е указал на страните какви факти и обстоятелства всеки един от тях следва да установява.

Изложените в касационната жалба оплаквания относно назначаването на съдебно-техническата експертиза и формулираните към нея задачи, е следвало касаторът да възрази пред първоинстанциония съд. Всякакви оспорвания на експертизата в касационната инстанция, с оглед изискванията на чл. 219 АПК, са недопустими. Нещо повече, обжалваното решение е конструирано не само въз основа на съдебно-техническата експертиза, но и след обсъждане на всички събрани по делото доказателства.

Правилно съдът е преценил актовете, обр. 19, за които касационният жалбоподател възразява, че не са изготвени по реда на Наредба № 3/31.07.2003 г. Касае се за частни доказателства, които не са оспорени от приходната администрация по реда на чл. 193 ГПК, приложим и в административния съдебен процес по силата на чл. 144 АПК във връзка с §2 от ДР на ДОПК в първото по делото съдебно заседание. След като тези частни документи се свързват с фактурираните доставки, наред и със заключението на съдебно-техническата експертиза, законосъобразно са направени и решаващите мотиви на първоинстанционния съд за извършени СМР като услуги по смисъла а чл. 9, ал.1 ЗДДС, което е довело и до законосъобразното упражняване от [фирма] на правото на данъчен кредит - чл. 68, ал.1, т.1 и ал. 2, чл. 69, ал.1, т.1 и чл. 25 ЗДДС. След като е установено реалното изпълнение на процесните СМР по фактури № 324/15.12.2009 г. и № 466/16.03.2010 г., то правилно това материално право е признато и за фактура № 309/15.10.2009 г. за извършено авансово плащане. По отношение на нея, настоящият съдебен състав счита, че следва само да се доразвият мотивите на първоинстанционния съд с оглед на това, че ЗДДС в сила от 01.01.2007 г. не предвижда авансовото плащане като данъчно събитие, както беше по отменения ЗДДС. Законът принципно допуска приспадане на право на данъчен кредит за реално осъществени доставки, а не само за договорени, респ. заплатени частично или изцяло, без да е доказано тяхното изпълнение. Затова според чл. 25, ал. 6 ЗДДС в редакцията за 2009 г., за да се приспадне данъчен кредит по авансово плащане, следва към момента на тези плащания всички елементи на данъчното събитие, да са известни, като в процесния случай това е налице - в този смисъл е и съдебната практика на СЕС - решения по дела С-19/11 ( [фирма]), С-549/11 ( [фирма]) и С-107/13 ( [фирма]).

Относно съображенията на приходната администрация за наличие на данъчна измама, първоинстанционният съд е изложил пространни мотиви, обобощаващи съдебната практика на СЕС в Люксембург и е направил законосъобразни изводи, че такава не е доказана по отношение на процесните доставки. Правилно съдът е акцентирал, че в тежест на приходните органи е било да докажат наличието на обективен и субективен елемент на злоупотребата с право, че страните по доставките са преследвали такава цел или са сключили тайно споразумение, вследствие на което са получили неправомерно предимство. Наличието на влязъл в сила ревизионен акт на доставчика [фирма] не означава непременно наличие на данъчна измама, за която ревизираното лице е знаело или е било длъжно да знае, че издадените фактури я обективират и е целен от страните по доставките такъв резултат. Ревизията на доставчика е извършена по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК и в В констативната част на ревизионния акт липсва обсъждане на процесните доставки с [фирма], а и като се има предвид, че ревизията на доставчика е извършена по реда на чл. 122 и сл. от ДОПК, не може така издаденият ревизионен акт да окаже влияние върху правата на получателя по доставките, след като той е доказал положителните за него предпоставки за законосъобразното упражняване на правото на данъчен кредит. Наред с това в констатациите на ревизионния акт на [фирма] няма обсъждане на процесните доставки, поради което доводите на приходната администрация за обвързаността за [фирма] с ревизията на неговия доставчик, са неоснователни и несъответни на доказателствата.

Оплакванията в касационната жалба относно плащанията на данъчните основи по процесните доставки не променят изводите на съда за реалност на доставките предвид, че плащането на данъчната основа, респ. на данъка не са в кръга на законовите предпоставки, даващи право на получателя да упражни правото си на данъчен кредит, след като са налице сочените от закона материалноправни предпоставки.

С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение не страда от сочените в касационната жалба пороци, поради което и не са налице отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Решението като правилно на основание чл. 221, ал. 2, предл.1 АПК следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото и направеното искане от процесуалния представител на [фирма], следва да се присъдят направените пред настоящата касационна инстанция разноски на тази страна в размер на 1 344 лв., съобразно доказателствата за заплащане на адвокатското възнаграждение на адв.. Т.

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 658/05.02.2016 г., постановено по адм. дело № 7214/2014 г. по описа на Административен съд, София-град.

ОСЪЖДА дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - [населено място] при ЦУ на НАП да заплати на [фирма] - [населено място] направените за касационната съдебна инстанция разноски в размер на 1 344 лв. (хиляда триста четиридесет и четири лева). Решението не подлежи на обжалване.