Производството е по реда на чл.208 и сл. от Аадминистративнопроцесуалния кодекс(АПК), вр. чл.160, ал.6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс(ДОПК). Образувано е по касационна жалба на ДД"ОУИ"-Варна

срещу решение № 1492 от 24.09.2009 г. по адм. дело № 1327/2009 г. по описа на Административен съд-Варна, в частта му, с която е отменен РА № 190900038 от 12.03.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. С., потвърден в обжалваната част с решение № 178/29.04.2009 г. на директора на дирекция "О"ООД-гр. С.

срещу същото съдебно решение, в частта, с която е отхвърлена жалбата за отказано право на данъчен кредит в размер на 14 554, 22 лв. и лихви за забава за данъчни периоди: м.01, м.02, м.03 - за размер 1988, 65 лв., м.04 и м.05.2008 г.

И в двете касационни жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати съществени процесуални нарушения, нарушение на материалния закон и необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение в съответната обжалвана част и присъждане на съдебни разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на ДД"ОУИ"-Варна и за основателност на касационната жалба на

"Б. Н."ООД, като в подробно мотивирано изложение се позовава на установената практика на Върховния административен съд след постановяване на решение от 3 март 2011 г. по дело С-203/10 на Съда на Е. С. по отправено преюдициално запитване по адм. дело № 10316 по описа за 2009 г. на Върховния административен съд, първо отделение, с докладчик съдия И. А.а, докладчик и по преюдициалното запитване, и постановеното по това дело решение № 7832 от 3.06.2011 г.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведеното отменително касационно основание, и с оглед на чл.218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационните жалби са процесуално допустими като подадена в срока по чл.211 от АПК и от надлежна страна по чл.210 от АПК.

Разгледана по същество, касационната жалба на ДД"ОУИ"-Варна е неоснователна, а касационната жалба на "Б. Н."ООД е основателна.

Предмет на съдебния контрол в производството пред първоинстанционния административния съд е бил РА, издаден в резултат на осъществена ревизия по прилагането на ЗДДС за ревизирани данъчни периоди от м.01.2008 г. до м.05.2008 г. и определено допълнително задължение за ДДС, поради непризнато право на данъчен кредит, на основание чл.151, ал.4 от ЗДДС и начислени съответните лихви за забава, както следва: м.01.08 г. - 1 688, 96 лв. и лихви - 276, 46 лв., м.02.08 г. - 977, 23 лв. и лихви - 148, 31 лв., м.03.08 г. - 3 298, 85 лв. и лихви - 458, 50 лв., м.04.08 г. - 5 029, 40 лв. и лихви - 636, 55 лв. и м.05.08 г. - 3 162, 03 лв. и лихви - 359, 48 лв.

С обжалваното решение частично е отменен РА по отношение на ДДС в размер на

1 310, 30 лв. и съответните лихви за забава за данъчен период м. март 2008 г.

Решението в частта, отменяща РА, е относно "вещи", за които съдът е приел, че не могат да бъдат третирани като "стоки втора употреба", поради липса на индивидуализация.

Решението в тази част е правилно като краен резултат, но при неправилни мотиви, съобразно решение от 3 март 2011 г. по дело С-203/10 на Съда на Е. С. по отправено преюдициално запитване по адм. дело № 10316 по описа за 2009 г. на Върховния административен съд, първо отделение.

В останалата част за м.03.08 г. за ДДС в размер на 1 988, 65 лв. и лихви за забава в размер на 276, 48 лв., както и по отношение на определените задължения за ДДС и лихви върху тях за данъчни периоди м.01., м.02., м.04 и м.05.2008 г., за внос от Швейцария на леки автомобили втора употреба, жалбата на дружеството е отхвърлена с мотиви, че данъчния кредит не следва да се ползва в данъчния период, в който е осъществен вноса, а в данъчния период на реализацията им като последващи доставки. В тази част решението е неправилно.

Основният спорен момент по делото е правен и се свежда до това дали може да се признае правото на приспадане на данъчен кредит, претендирано от ревизираното лице

по отношение на внос на автомобили втора употреба от Швейцария, както и на други движими вещи втора употреба, в периода на придобиването им, а не в периода на последващата им реализация, по смисъла на чл.151, ал.4 от ЗДДС, като е установено, че за тези стоки дружеството е упражнило правото си на избор по чл.151, ал.1 ЗДДС да прилага общия ред за облагане по закона.

За да отхвърли жалбата съдът е приел, че е безспорно, че жалбоподателят се явява "дилър на стоки втора употреба" по смисъла на § 1, т.23 от ДР на ЗДДС, като същият закупува, придобива или внася в обхвата на икономическата си дейност стоки втора употреба по смисъла на § 1, т.19 от ДР на ЗДДС, с цел последващата им продажба. Безспорно е установено, че част от процесните стоки втора употреба са били предмет на последващи доставки от страна на ревизирания субект, по повод на които той е избрал да прилага общия ред на облагане по ЗДДС по смисъла на чл.151, ал.1 от ЗДДС. Правото на избор е упражнено, съгласно чл.151, ал.2 от ЗДДС, като в издадените от лицето фактури не е посочено, че се прилага специалния ред на облагане на маржа на цената по Глава ХVІІ от ЗДДС. Безспорно е установено, че за внесените стоки, в качеството му на дилър, дружеството е упражнило в пълен обем правото на данъчен кредит, като стоките са реализирани като вътрешни доставки в данъчни периоди, следващи тези, в които е извършен вноса.

Последица от приложимостта на специалната уредба в ЗДДС относно данъчния режим на облагане, респ. от упражненото право на избор по чл.151, ал.2 от ЗДДС, е обстоятелството, че в случая е приложима нормата на чл.151, ал.4 от ЗДДС. Тя предвижда в случаи като процесния, правото на данъчен кредит по доставките, по които данъчнозадълженото лице е получило стоките втора употреба, да възниква в данъчния период, през който е осъществена последващата реализация на същите тези стоки.

Ревизиращите органи са приели, че правото е преждевременно упражнено, преди данъкът във връзка с последващата реализация да е станал изискуем.

Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение в отхвърлителната част е неправилно постановено в нарушение на материалния закон, а в отменителната част е правилно като краен резултат, но при изложените по-долу мотиви, съобразно практиката на Върховния административен съд съобразена с решение от 3 март 2011 г. по дело С-203/10 на Съда на Е. С. по отправено преюдициално запитване по адм. дело № 10316 по описа за 2009 г. на Върховния административен съд, първо отделение и постановеното по същото дело решение №7832 от 3.06.2011 г.

Основателно е възражението на дружеството-касатор, че при осъществяване проверката относно законосъобразността на процесния ревизионен акт е следвало директното позоваване на нормите на Директива 2006/112/ЕС, съответно на практиката на СЕО, сега СЕС.

Правото на данъчен кредит е същностен елемент от системата на ДДС, то има абсолютен характер и по принцип не може да бъде ограничавано.

По повод съмнение за съвместимостта на определени национални разпоредби, приложими по повод облагането по реда на Глава ХVІІ от ЗДДС със съответни такива от посочената директива, Върховният административен съд по адм. дело № 10316 по описа за 2009 г. на ВАС, първо отделение, с докладчик съдия И. А.а и също докладчик по преюдициалното запитване, е направил преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз за тълкуване на чл.314 и чл.320, § 1 и § 2 от нея. В резултат на това е постановено решение от 3 март 2011 г. по дело С-203/10. С него е отговорено на въпроса дали чл.320, § 1 и § 2 от Директивата следва да се тълкуват в смисъл, че се противопоставят на вътрешна разпоредба, която регламентира възникването и упражняването на правото на приспадане на данъчен кредит от данъчнозадължения дилър за платения от него ДДС при вноса на стоки втора употреба в периода, в който тези стоки са станали предмет на последваща облагаема доставка, за който той прилага общия режим на облагане. От тълкуването направено с решението на Съда на Европейския съюз следва, че правилото съдържащо се в посочените разпоредби, което дерогира общия режим на незабавно приспадане по чл.167 и сл. от Директивата и по силата на което правило, правото на приспадане възниква в момента на извършване на последваща облагаема доставка, е приложимо само когато данъчнозадължения дилър "избира" да приложи общия режим за ДДС към "доставката на произведения на изкуството, колекционерски предмети или антикварни предмети, които данъчнозадълженият дилър е внесъл лично". С решението е прието, че чл.320, § 1 и § 2 от Директива 2006/112 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска вътрешна разпоредба, която предвижда да се отложи до момента на последващата доставка, към която е приложим общият режим за данъка върху добавената стойност, правото на данъчнозадължения дилър да приспадне в съответствие с този режим данъка върху добавената стойност, платен при вноса на стоки, които не са произведения на изкуството или колекционерски, или антикварни предмети. С оглед тълкуването направено от съда на посочените разпоредби, следва да се приеме, че с редакцията на чл.151, ал.1 и ал.4 от ЗДДС, националният законодател недопустимо разширява приложението на правилото, установено в чл.320, § 1 и § 2 от Директива 2006/112, включвайки в приложното поле и правото на данъчен кредит за внесените от лицето стоки втора употреба. Установеното несъответствие на националните разпоредби в посочените части със съответните общностни разпоредби води до неприложимост на националните разпоредби в несъвместимите им части. Това се обуславя от основния принцип, а именно за примат на правото на Европейския съюз над националното право. В случай на противоречие на действащото национално право с правото на Европейския съюз, което се констатира в настоящото производство, правото на Европейския съюз е с предимство. С оглед директния ефект на посочените норми от Директивата и позоваването на тях от страна на ревизирания субект, следва да се приеме, че ревизионният акт е материално незаконосъобразен, поради което и решението, с което е прието обратното, се явява неправилно постановено в нарушение на закона. Същото следва да се отмени в тази част и понеже спорът е изяснен от фактическа страна трябва да се постанови решение по съществото му, с което да се отмени като незаконосъобразен РА.

В останалата част, с която е отменен РА, първоинстанционното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила, при изложените по-горе мотиви за незаконосъобразността му.

При този изход на делото на касатора следва да се присъдят направените съдебни разноски за двете инстанции, за които има представени документи, а именно - държавни такси в размер общо на 80, 80 лв.

Адвокатското възнаграждение е само договорено, но липсват доказателства, че е платено, поради което разноски за това не следва да се присъждат.

Воден от горното и на основание чл.222, ал.1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

решение № 1492 от 24.09.2009 г. по адм. дело № 1327/2009 г. по описа на Административен съд-Варна, в частта му, с която е отхвърлената жалбата срещу РА № 190900038 от 12.03.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. С., потвърден в обжалваната част с решение № 178/29.04.2009 г. на директора на дирекция "О"ООД РА № 190900038 от 12.03.2009 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. С., потвърден в обжалваната част с решение № 178/29.04.2009 г. на директора на дирекция "О"ООД-гр. С. разноски по делото в размер на 80, 80 (осемдесет и 0.80)лв.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Ф. Н.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ С. А./п/ И. А.а

Ф.Н.