Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл.160, ал.6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационна жалба от "ЕСТ"АД, със седалище и адрес на управление в гр. С., против решение № 6636/05.12.2012 г. по адм. д. № 8694/2011 г. на Административен съд София град, с което е отхвърлена жалбата срещу ревизионен акт №225110001/10.06.2011 г. издаден от орган по приходите при ТД на НАП-София, мълчаливо потвърден от директора на Дирекция "О"АД;

2/ на основание чл.15, чл.16 , ал.1 и ал.2 , т.3 ЗКПО , вр. § 1, т.32 от ДР на ЗКПО и §1, т.3 от ДР на ДОПК за 2007 г. и 2008 г. със суми, представляващи определена

пазарна лихва върху предоставени заеми на "С. К.нс"АД и "Е. С."ООД, и върху допълнителни парични вноски и временна финансова помощ по чл.134, ал.1 ТЗ на "Е. Р. С. ТВ"ООД и "Т"ЕООД;

3/ на основание чл. 16, ал.2, т.4 ЗКПО – със сумата от 136 908, 10 лв. за 2007 г. и 1 232 172, 90 лв. за 2008г., представляваща остатък от дължимата комисионна по договор за търговско посредничество между ревизираното дружество и лицето А. П.;

4/ на основание чл. 16, ал.1 от ЗКПО – със сумата от 5 085 158 лв. за 2007г. , представляваща разликата между определената от страните цена и тази по изготвената експертиза на акциите по Договор за продажба на поименни акции от 29.10.2007г. , сключен между дружеството и "И. К.", Р. С.;

5/ на основание чл.15, чл.16 , ал.1 и ал.2 , т.3 ЗКПО , вр. § 1, т.32 от ДР на ЗКПО – със сумата от 152 746, 13 лв., с корекция на допусната техническа грешка, представляваща разликата в лихвите по договори за кредит от 16.01.2007г., 21.12.2007 г. и 05.06.2008г., с анекси, и по допълнителна парична вноска по протокол от 07.03.2005г. и предоставена временна финансова помощ по протокол от 07.01.2008г.; 6/

във вр. чл.78 ЗКПО, със сумата от 15 382 045, 97 лв. за 2008г. , във връзка със сключени през 2007г. и 2008г. 5 бр. договори за заем с "В"АД и на "Е. С."ООД.

Съгласно договор за заем от 16.01.2007 г., кредитът се предоставя при задължение за заемополучателя да заплати на заемодателя 3 % проста годишна лихва, като срокът за погасяване на заема е 16.01.2012 г. Видно от клаузите на договор от 21.12.2007 г. заемната сума е предоставена при условие за изплащане на 6 % проста годишна лихва със срок за връщане на сумата до 21.12.2012 г. Установено е при ревизията, че дружеството-заемодател не е осчетоводявало приходи от лихви през 2007 г. Страните по процесните договори са свързани лица по смисъла на § 1, т.13 от ЗКПО и § 1, т.3 от ДОПК и следователно са налице хипотезите на чл.15, чл.16, ал.1 и ал.2, т.3 от ЗКПО и на жалбоподателя правилно е начислена пазарна лихва върху предоставените заеми, съобразно разпоредбата на § 1, т.32 от ДР на ЗКПО.

При приложимост на относимите правни разпоредби от ЗКПО, в сила от 01.01.2007 г. - Глава четвърта "П"ООД и "Т"ЕООД, настоящият съдебен състав съобрази следното:

През 2007 г. и 2008 г. ревизираното дружество, в качеството му на съдружник в "Е. Р. С. ТВ"ООД и в качеството му на собственик на капитала на "Т"ЕООД с протоколи от заседание на Съвета на директорите е приело решения по чл.134, ал.1 ТЗ за предоставяне на допълнителна парична вноска и съответно, временна финансова помощ, за които изрично е записано в протоколите, че не се дължат лихви. Констатациите в РА

и основанието за непризнаване приложимост на чл. 134, ал. 1 от ТЗ, съобразно взетите решения на Съвета на директорите, и приложението на чл.15 и чл.16 ЗКПО - отклонение от данъчно облагане, са необосновани с надлежни доказателства. Съдът, осъществявайки контрол за законосъобразност върху оспорения РА, е направил единствено тълкуване на разпоредбата на чл.134 от Търговския закон, във връзка с писмо №26-А-77/19.11.2007 г. на изпълнителния директор на НАП, но отново при липса на относимите за спора доказателства. Основателни са поддържаните от касатора възражения, че задължение на органа по приходите е било да обоснове изводите си за отклонение от данъчно облагане, след като не признава взетите решения на Съвета на директорите. Липсват каквито и да е действия по изискване на относимите счетоводни документи, липсват проверки в счетоводствата на фирмата на ДЗЛ, както и на свързаните с него дружества, по отношение на които са взети оспорените решения на Съвета на директорите по реда на чл.134 ТЗ. Основателно се твърди в касационната жалба, че задължение на данъчния орган е било да установи тези факти и че е нарушен принципа на чл.5 ДОПК за служебното начало. Първоинстанционният съд, като инстанция по същество, съобразно задължението по чл.160 ДОПК е следвало да установи всички предпоставки, визирани в чл.134 ТЗ, чрез назначаване на съдебно-икономическа експертиза със задача да установи по данни от счетоводствата на дружеството ДЗЛ и тези, на които са предоставени паричните вноски по реда на чл.134 ТЗ, начина на осчетоводяване на съответните суми, след което да се произнесе по същество относно законосъобразното преобразуване на финансовия резултат на дружеството за 2007 г. с установена пазарна стойност на лихви по отпуснатите средства. Доказателства в тази връзка не са изисквани от ревизираното дружество, както в хода на административното, така и в хода на съдебното производство.

Решението в тази част е постановено при допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довели до необоснованост на решението и неправилно приложение на закона, поради което следва да се отмени и да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при съобразяване с указанията дадени от ВАС в настоящото решение.

Правилно е решението за законосъобразност на РА, в частта, с която на основание чл. 16, ал.2, т.4 ЗКПО, със сумата от 136 908, 10 лв. за 2007 г. и 1 232 172, 90 лв. за 2008г., представляващи остатък от възнаграждание - комисионна по договор за търговско посредничество между ревизираното дружество и лицето А. П., е преобразуван финансовия резултат на дружеството в посока увеличение, с мотиви, че услугите по договорите не са реално осъществени. От данните по делото се установява, че

по Договор за търговско посредничество от 23.10.2007 г. между "ЕСТ"АД - възложител и Алексей И. П. - изпълнител, последният се задължава да извърши посредническа услуга и да окаже съдействие при продажбата на акции на "С. К.нс"АД, собственост на "ЕСТ"АД в срок до 31.12.2007 г., като комисионерът се задължава да участва в преговори и да продаде от името и за сметка на възложителя описаните акции; да осигури продажбата и да гарантира цялостното преминаване на фактическото владение и разпореждане с активите в полза на бъдещия купувач. В деня на сключване на посредническия договор, на комисионера е изплатено авансово възнаграждение в размер на 70 000 евро. Установено е, че на 29.10.2007 г. между "ЕСТ"АД и "И. К.", Р. С., е сключен договор за продажба на описаните акции. На 31.01.2008 г. е подписан приемо-предавателен протокол между възложителя и комисионера, в който страните се съгласяват, че продажбата е осъществена с посредничеството на комисионера, за което му се дължи остатъка от уговореното възнаграждение. Ревизиращите органи са приели, че платеното по договора възнаграждение е за услуга, без същата да е реално осъществена, във връзка с което е налице хипотезата на чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО и финансовият резултат на "ЕСТ"АД за отчетната 2007 г. е увеличен, със сумата от 136 908,10 лв. /левовата равностойност на 70 000 евро/ и за 2008 г. със сумата от 1 232 172,90 лв. /левовата равностойност на 630 000 евро, явяващ се остатък от дължимата комисионна. Видно от изготвеното в хода на ревизията заключение на експерта, установено е, че процесният договор за посредничество и договора за покупко-продажба на поименни акции са сключени в момент, в който "ЕСТ"АД вече не е бил собственик на акциите. Безспорно е установено от вещото лице, както и от ревизиращият екип, че акции, във връзка с които е сключен договора за посредничество са джиросани от "ЕСТ"АД на "И. К.", Р. С., на 14.09.2007 г., а впоследствие са извършени няколко прехвърляния на тяхната собстветност. Видно от данните по административната преписка с джиро от 17.09.2007 г., приобретател на тези акции е "В"АД, собственост на "ЕСТ"АД, в размер на 4 030 000 евро и установява занижена продажна цена по Договора, която е 1 430 000 евро. С левовата равностойност 5 085 158 лв., за разликата от 2 600 000 евро, е преобразуван финансовия резултат на дружеството. Пазарната цена на акциите е потвърдена и от приетата по делото съдебно-икономическа експертиза, изготвена от вещото лице Л. Б..

Видно от експертизата, която съдът правилно е кредитирал, вещото лице е използвало два метода на оценка, а именно: 1/ метода на чистата стойност на активите и 2/ капитализиране на дохода чрез дисконтиране на очакваните чисти парични приходи. С оглед прилагането на двата метода в заключение вещото лице е определило справедлива пазарна стойност на дружеството и дружествения дял, изразяваща се в съотношение на оценките по използваните два метода 60 към 40 или 60% -чиста стойност на активите и 40% - дисконтирани чисти парични приходи, като в тази връзка е определило справедлива пазарна стойност на една акция, което напълно кореспондира с определените в РА стойности. Доводите, поддържани в тази част от касационната жалба съдържат несъгласие с приетата експертиза и методите на оценка, които са процесуални действия, относими към момента на приемане на експертизата. При възражение срещу експертизата, страната е следвало да ангажира доказателства във връзка с това с цел опровергаване констатациите на експерта. При липса на относими за спора в тази част други анагжирани от оспорващата страна доказателства, правилно съдът е ценил експертизата, наред с останалите доказателства, събрани в хода на ревизията, включително и оценъчна експертиза в ревизионното производство и е извел извод за законосъобразно увеличение на финансовия резултат с установената пазарна цена на акциите, предмет на Договора от 29.10.2007 г.

В тази връзка, са представени от касатора и приети от Върховния административен съд, писмени доказателства: становище от адв.. Д., удостоверение от "Е. Г."АД и Договор от 02.10.2007 г. за покупко-пордажба на акции от капитала на "С. К.нс"АД-София. Последният не е ново доказателство, същият е обсъждан и от административния орган и от първоинстанционния съд, поради което не следва да се обсъжда като новопредставено от настоящата инстанция доказателство. Становището от адв.. Д. и удостоверението от "Е. Г."АД, съобразно съдържанието им, имат характер на свидетелски показания, поради което също не следва да се обсъждат от касационната инстанция като нови писмени доказателства, относими към спора по същество.

Решението в тази обжалвана част е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Относно преобразуване на финансовия резултат със сумата от 15 382 045, 97 лв. за 2008г., във връзка със сключени през 2007г. и 2008г. 5 бр. договори за заем с "В"АД, кредитополучател, сумата 6 767 000 евро, като сумата е приведена с банков превод на същата дата. Срокът за връщане на сумата е 16.01.2010 г., ведно с уговорена проста годишна лихва в размер на 18%. Плащането на лихвата се извършва еднократно, след изтичане на календарната година, в срок до

15 дни. При същите условия са сключени чмежду същите страни още договори за кредит през ревизирания период, а именно: Договор от 16.04.2007 г. за сумата 2 100 000 евро, Договор от 27.04.2007 г. за сумата 915 000 евро, Договор от 12.11.2007 г. за сумата 2 833 000 евро, Договор от 30.01.2008 г. за сумата 208 000 евро, по който лихвата е 12%.

С. С. от 02.02.2008 г. страните по договорите са определили 5-годишен гратисен период от датата на споразумението за задълженията за главници в размер на 11 807 772 евро по договорите, като същият гратисен период се отнася и за лихвите по договорите.

С РА е преобразуван финансовия резултат на дружеството за 2008 г. на основание чл.78 ЗКПО - приходи и разходи, неотчетени по реда, определен в нормативен акт.

Според РА, ревизираното лице е било длъжно да представи във финансовите отчети за 2007 г. заемите по амортизируема стойност, да отрази промяната към 02.02.2008 г. като прекратяване на първоначалния пасив и признаване на нов пасив, като приложи метода на ефективната лихва въз основа на приложимия пазарен лихвен процент за безлихвения период; да признае в отчета на приходите и разходите разликата между номиналната стойност на заемите и тяхната справедлива стойност към 02.02.2008 г. Предоговарянето на съществени условия по договорите за кредит, каквото се твърди от ревизиращите органи, според тях не е третирано в национален счетоводен стандарт и съобразно СС 1, при нерешени въпроси в националните стандарти се прилагат съответните разпоредби от МСС. В случая, ревизиращите органи са приели за приложим МСС 39

"Ф"АД разноски по компенсация, в размер на 44 320 лв.

По изложените съображения и на основание чл.221, ал.2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

решение № 6636/05.12.2012 г. по адм. д. № 8694/2011 г. на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на "ЕСТ"АД срещу ревизионен акт №225110001/10.06.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-София, мълчаливо потвърден от директора на Дирекция "ОУИ"-София при ЦУ на НАП, в частта за установени задължения за 2008 г. по ЗКПО и лихви за забава, вследствие на преобразуване на финансовия резултат със сумата от 15 382 045, 97 лв. за 2008г., във връзка със сключени през 2007г. и 2008г. 5 бр. договори за заем с "В"АД за 2008 г. по ЗКПО и лихви за забава, вследствие на преобразуване на финансовия резултат със сумата от 15 382 045, 97 лв. за 2008г., във връзка със сключени през 2007г. и 2008г. 5 бр. договори за заем с "В"ООД и "Т"ЕООД за 2007г. и 2008 г.

и ВРЪЩА ДЕЛОТО

за ново разглеждане в тази част от друг състав при същия съд.

ОТМЕНЯ

определението за присъдени разноски на Д"ОУИ"-София и вместо това

ПОСТАНОВЯВА:

ОСЪЖДА

Дирекция "О"АД, гр. С., ул."М. Т."№12, Б. Ц. Е., ет.1, офис 1, разноски по компенсация, в размер на

44 320 (четиридесет и четири хиляди и триста и двадесет) лв.

ОСТАВЯ В СИЛА

решението в останалата обжалвана част.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Ф. Н.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ С. А./п/ М. П.

Ф.Н.