Образувано е по касационната жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма /ОП/ "Регионално развитие", чрез пълномощник, против решение № 7774/19.12.2018 г. по адм. д. №7572/2018 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение №РД-02-36-689/26.06.2018 г. за определяне на финансова корекция на Агенция „Пътна инфраструктура“ /АПИ/ по договор с изпълнител ДЗЗД „Т. И“. Според касатора решението е неправилно, тъй като е постановено при нарушение на материалния закон и е необосновано отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът оспорва идвода на съда, че задължението на помощния орган на възложителя на обществената поръчка по чл. 68, ал. 8 ЗОП отм. се изчерпва до това да провери дали документите на участниците, предоставени в плик 1, са налични и редовни. Твърди, че задължението се отнася и до констатирани несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя. Счита за неправилен и извода, че констатираното нарушение не попада в обхвата на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Твърди, че са настъпили реални финансови последици за средства от ЕСИФ. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по същество, с което жалбата на Агенция „Пътна инфраструктура“ да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски.
О. А „Пътна инфраструктура“, чрез пълномощник, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Страните не спорят, че между тях е сключен договор №BG161РO001-2.1.01-0043-С0001 от 07.12.2011 г. по Оперативна програма „Регионално развитие 2007-2013". Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на договора бенефициерът АПИ е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за строителство на осем обекта от четвърти етап на Оперативна програма „Регионално развитие" 2007-2013, обявена на осем обособени позиции. По обособена позиция № 2 възложителят е сключил договор с изпълнителя ДЗЗД „Т. И“.
За проведената открита процедура по обособена позиция № 2 е регистриран сигнал за нередност № 1033-3, за който бенефициерът е уведомен с писмо и му е даден двуседмичен срок за възражения и доказателства във връзка с установените нередности. В определения срок АПИ е изразила становището си по направените констатации.
По делото не е спорно, че с писмо изх. № 99-00-6-6491/17.06.2015 г. заместник - ръководителят на УО на ОПРР в МРРБ, е определил финансова корекция на Агенция „Пътна инфраструктура" за открити нередности при провеждането на обществената поръчка. С решение № 13021 от 30.10.2017 г. по адм. дело № 8146/2017г. Върховният административен съд е обявил нищожността на този акт. Във връзка със съдебното решение УО е приел, че са налице предпоставките по чл. 173, ал. 2 АПК. С писмо изх.№ 99-00-6-6491/10 от 08.03.2018 г. е уведомил бенефициера за стартиране на процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ по сигнала за нередност № 1033-3 и отново му е дал възможност в двуседмичен срок да представи бележки, възражения и доказателства. В определения срок АПИ е изразила становище по направените констатации.
С обжалваното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-689/26.06.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е приел, че ДЗЗД "Черноочене 2012" е незаконосъобразно отстранено от участие по ОП № 2 "Лот 41" поради това, че за лицето Х.В, сочен за ръководител на строежа, не е установено да притежава изисквания професионален опит от минимум 4 години на позиция „ръководител на строеж или заместник ръководител при строителство на пътни обекти“, посочен в изискванията на т.6.1.4.1 от документацията.
Според УО констатираните нередности не са посочени в Протокол № 1 и не е искано разяснение от участника да представи допълнителни документи, което представлява нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 8 /ред. ДВ, бр. 52/ 2010 г./ ЗОП отм. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 14 от Приложението по чл. 2, ал.1 от Наредбата - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати. Определил е финансова корекция в размер на 5% от разходите по сключения договор с изпълнител ДЗЗД „Т. И“ за ОП № 2.
Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
От правна страна е приел, че решението е незаконосъобразно, тъй като е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби. Обосновал е извод, че отстраняването на ДЗЗД „Черноочене 2012“ не е извършено при промяна на първоначално зададените критерии, а след преценка на подадените от участника документи за съответствието им с тях. При анализ на относимите разпоредби на ЗОП съдът е посочил, че не е допуснато нарушение на приложимата разпоредба на чл. 68, ал. 8 ЗОП отм. , в редакцията ДВ, бр. 52/2010 г., тъй като към относимия период законът е изисквал едва след срока за предоставяне на допълнителни документи Комисията да има възможност да провери съответствието на документите в плик № 1, вкл. и допълнително представените с изискванията за подбор, поставени от възложителя. С оглед изложеното е приел, че участникът ДЗЗД „Черноочене 2012" е отстранен законосъобразно от участие в процедурата и не е налице твърдяното от УО нарушение на чл. 68, ал. 8 ЗОП отм. , в относимата редакция. По тези съображения е отменил оспореното решение на ръководителя на УО като незаконосъобразно.
Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Обоснован е правният извод, че заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност е изготвен доклад; ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ е спазена.
По приложението на материалния закон: Процедурата за възлагане на обществена поръчка е открита с решение от 05.01.2012 г. Към този момент е приложима редакцията на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , обнародвана в ДВ, бр. 52 от 2010 г. А съгласно §120, ал. 1 ПЗРЗИДЗОП /ДВ, бр. 93/ 2011 г./ процедурите, открити до влизането на този закон в сила, се довършват по досегашния ред.
Съгласно чл. 68, ал. 7 ЗОП отм. , в приложимата редакция, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите в обществената поръчка уведомява участниците, като им изпраща препис от протокола с констатациите относно наличието и редовността на представените документи в плик №1; а според разпоредбата на ал. 8 - в този протокол комисията описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. Този срок е еднакъв за всички участници и не може да бъде по-дълъг от 5 дни, считано от датата на получаване на протокола. Едва след изтичане на този срок комисията проверява съответствието на документите в плик №1, с изискванията за подбор. Ако участник не отговаря на изисквания за подбор, комисията не разглежда документите в плик №2 / чл.68, ал. 10 ЗОП отм. , в приложимата редакция/.
Според УО, възложителят в конкретната процедура е следвало за участника ДЗЗД „Черноочене 2012“ да изиска разяснение, тъй като в трудовобиографичната справка от данните за професионален опит на лицето Х.В, сочен за ръководител на строежа, не е видно, че същият притежава изискания професионален опит от минимум 4 години на позиция „ръководител на строеж или заместник ръководител при строителство на пътни обекти“, посочен в изискванията в т. 6.1.4.1 от документацията. Комисията директно се е позовала на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. и е отстранила участника, като е приела, че офертата му не отговарят на предварително обявените условия на възложителя. УО твърди в оспореното решение, че тази нередовност не е посочена в изготвения от комисията Протокол №1 и не са отразени документи в тази връзка, които участникът да представи, съгласно чл. 68, ал. 8 ЗОП отм. , в относимата редакция.
Тези фактически установявания, подробно изложени от Управляващия орган в оспореното пред първоинстанционния съд решение, са възприети от съда, без да са проверени и обсъдени. Представената с писмо от 18.07.2018 г. административна преписка от административния орган е непълна, тъй като липсва относима документация по проведената обществена поръчка - офертата на отстранения участник ДЗЗД "Черноочене 2012" и протокола на комисията по чл. 68, ал. 7 ЗОП отм. , Административният съд в едно съдебно заседание формално е разпределил доказателствената тежест в процеса, без присъствието на представител на ответника, и е обявил делото за решаване, в нарушение на чл. 140, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и чл. 168, ал. 1 АПК. В оспорения акт УО е посочил, че комисията на възложителя не е отразила в протокола констатираната нередовност и не е дала указания на участника. В изводите си първоинстанционният съд безкритично се е позовал на практика на КЗК и ВАС, без да събере доказателства за проведената конкретна обществена поръчка и без да подложи на задълбочена и обективна преценка относимите факти по спора.
В отсъствие на тези релевантни за спора доказателства настоящият съдебен състав не може да провери правилността на формираните от съда изводи, както и да прецени доводите на касатора за материална законосъобразност на акта - съответствието на изводите на УО с чл. 68, ал. 7 и 8 ЗОП отм. , в приложимата редакция. Ето защо приема, че не може да извърши проверка по същество на обжалваното решение, тъй като то е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Доколкото, обаче, касаторът релевира като порок на съдебното решение нарушение на материалния закон и необоснованост, без да представя никакви доказателства пред настоящата инстанция, съдът не може да отмени решението на основание извън посоченото в касационната жалба, предвид разпоредбата на чл. 218 АПК.
По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, в полза на Агенция „Пътна инфраструктура“ следва да бъдат възложени разноски в размер на 150 лв., на основание чл.143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 7774/19.12.2018 г., постановено по адм. д. №7572/2018 г. на Административен съд София-град.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. С., ул. "Св. св. Кирил и Методий" №17-19 да заплати на Агенция „Пътна инфраструктура“, София, бул."Македония" № 3, направените по делото разноски в размер на 150 лв. /сто и петдесет лева/. Решението е окончателно.