Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, чрез процесуален представител, срещу решение № 3672/01.06.2017г. на Административен съд София-град по адм. д. № 2618/2017г., с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Заповед № 79/30.01.2017г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че първоинстанционният съд е достигнал до несъответни на изложената фактическа обстановка правни изводи. Описаната фактическа обстановка не може да бъде подведена под състава на твърдяната нелоялна търговска практика. Излагат се съображения във връзка с това, че от съответната практика следва да бъдат засегнати основана част от потребителите и мярката не може да се основава само на един конкретен случай. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразна Заповед № 79/30.01.2017г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите.

Ответникът по касационната жалба, Председателят на Комисията за защита на потребителите, чрез процесуален представител, оспорва същата като неоснователна. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба, като претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. По същество, касационната жалба е неоснователна:

Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, срещу Заповед № 79/30.01.2017г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на дружеството, на основание чл. 68л, ал.1 във връзка с чл. 68в, във връзка с чл. 68г, ал.4, във връзка с чл. 68е, ал.2 от ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) се забранява при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно: да използва нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ) /ЗЗП/, изразяваща се в премълчаване на факта, че на потребителите се предлагат за продажби телефони, които са били изложени като мостра в търговската зала, като по този начин търговецът прикрива съществена информация, която е от важно значение за потребителите, а именно телефонът да бъде нов, респективно неупотребяван, дори с демонстрационна цел.

В хода на производството пред АССГ по безспорен начин се установява, че КЗП е извършила проверка в офис на дружеството, във връзка с постъпила жалба от потребител, съдържаща твърдения относно непредставена информация за съществен факт при закупуване на мобилен телефон. Търговецът е предлагал за продажба стока като нова, а при проверка се установило, че телефонния апарат е бил изложен като мостра в търговския обект, до него са имали достъп неограничен брой посетители на магазина. С устройството са правени снимки, които не са изтрити от паметта му, което е било причина, потребителят да подаде жалба до КЗП, тъй като е бил подведен при извършване на покупката. Служители от администрацията на Комисията извършили проверка, като резултатите от нея са обективирани съответно в констативен протокол № К-0238553/01.11.2016г. Проверяващите са установили, че действително на потребителя е бил продаден апарат, който не е бил употребяван по предназначение, но е бил употребен за рекламна мостра на стоката и изложен в търговски обект, стопанисван от жалбоподателя.

Въз основа на констатацията и като отхвърля възражението на дружеството, председателят на Комисията за защита на потребителите с обжалваната заповед налага процесната ПАМ.

За да отхвърли жалбата, съдът е приел, че обжалваната заповед е валиден административен акт, издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на материалния и процесуалния закон, и в съответствие с целта на закона.

Решението е правилно при следните изводи от правна страна:

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът релевира общи възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

При извършена проверка, съставът на седмо отделение на Върховен административен съд констатира, че производството пред АССГ е образувано по редовна и допустима жалба на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, срещу Заповед № 79/30.01.2017г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите. Делото е насрочено в открито съдебно заседание, за която дата са призовани страните. Съдът е събрал относими, допустими и необходими за установяване на фактическата обстановка по спора доказателствени средства, въз основа на анализа на които е установил съответстваща им фактическа обстановка. Горното обосновава неоснователност на възражението на дружеството за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

По отношение на правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт:

Страните не спорят, че процесната заповед е издадена на основание чл. 68л, ал.1 във връзка с чл. 68в, във връзка с чл. 68г, ал.4, във връзка с чл. 68е, ал.2 от ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ). Със същата, на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, се забранява при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно: да използва нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на ЗЗП, изразяваща се в премълчаване на факта, че на потребителите се предлагат за продажби телефони, които са били изложени като мостра в търговската зала, като по този начин търговецът прикрива съществена информация, която е от важно значение за потребителите, а именно телефонът да бъде нов, респективно неупотребяван, дори с демонстрационна цел.

Уредбата на нелоялните търговски практики се съдържа в глава четвърта, раздел трети от ЗЗП (ЗАКОН ЗЗД ЗАЩИТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ).

Фактическият състав на общата забрана за нелоялна търговска практика по чл. 68г, ал. 1 ЗЗП изисква да има предлагане, то да противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност и да променя или да е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител. Съобразно чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП нелоялни са и заблуждаващите търговски практики по чл. 68д - 68к.

В конкретната случай се констатира нелоялна заблуждаваща търговска практика в хипотезата на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в конкретната хипотеза е налице търговска практика по смисъла на легалната дефиниция на понятието, дадена в § 13, т. 23 от Д на ЗЗП, съгласно която това е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Преценката за наличие или вероятност от съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, предвид т. 25 на § 13 се извършва, като органът съобразява използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе информирано решение, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика.

Както административният орган, така и съдът са достигнали до съответния на доказателствата правен извод, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика – да предлага за продажба мобилен апарат, представяйки го за нов и неупотребяван, като в същото време, устройството е използвано като мостра, която клиентите могат да тестват в търговски обект на дружеството е заблуждаваща. Съответно търговецът премълчава и по този начин прикрива съществена информация необходима на средния потребител за вземане на търговско решение.

Касационната инстанция не приема възраженията на касатора за липса на елементите на фактическия състав. Напротив, дружеството дори не оспорва факта на предлагане на мобилното устройство без да е изяснено, че същото е използвано като мостра в търговски обект.

При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68е, ал. 1 и ал. 2 ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл. Касационните възражения на дружеството в обратния смисъл са неоснователни.

За да е налице твърдяната от органа нелоялна заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. чл. 68е, ал. 1 ЗЗП е необходимо първо от целия фактически контекст на същата и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация, тя да не предоставя съществена информация, необходима на средния потребител в зависимост от ситуацията за вземането на търговско решение, след като се е запознал с тях, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. Съответно първата необходима законова предпоставка от фактическия състав на нелоялната заблуждаваща търговска практика е, чрез нея да не се предоставя съществена информация. В процесния случай, съществената информация, която търговеца не съобщава на потребителите е, че мобилният апарат е бил включван и употребяван като мостра. Втората предпоставка е непредоставянето на същата да води до вземане на търговско решение, което в противен случай потребителя не би взел. Видно и от поведението на засегнатия потребител е, че при узнаване за употребата на закупеното от него устройство, същият е поискал да го върне. Съответно лицето би отказало покупката на стоката ако е било запознато с тази съществена информация.

Съгласно ал. 2 от същата разпоредба заблуждаваща е и всяка търговска практика, при която чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1 или я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или не я предоставя своевременно, или при която търговецът не посочва своята истинска търговска цел, ако тя не се разбира от контекста и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Обосновано първоинстанционният съд е приел, че е налице прикриване на съществена информация, чрез нейното премълчаване. Обоснован е изводът на административния орган и на първоинстанционния съд, че „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД е премълчал пред потребителя, че телефонът е бил изложен като мостра в търговската зала, като по този начин търговецът е прикрил съществена информация, която е от важно значение за потребителя, а именно – телефонът да бъде нов, респективно неупотребяван, дори с демонстрационна цел.

Описаната в обстоятелствената част на оспорения административен акт фактическа обстановка, изцяло субсумира фактическия състав на твърдяната от органа нелоялна заблуждаваща търговска практика по чл. 68г, ал. 4, във връзка с чл. 68 е, ал. 2 ЗЗП.

Необосновани са наведените в касационната жалба оплаквания, че за да е налице нелоялна търговска практика, същата не може да бъде извлечена от един конкретен случай. Съгласно чл. 68б, ал. 1 ЗЗП разпоредбите, на раздел III-ти от ЗЗП имат за цел да осигурят защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики преди, по време на и след отправяне на предложение от търговец до потребител и/или сключване на договор за продажба на стоки или предоставяне на услуги. Разпоредбата на чл. 68в ЗЗП изрично забранява нелоялните търговски практики, съответно с цел защитата на потребителите, законът не поставя като изискване повтаряемост на забранената практика, за да са налице основанията за намеса на административния орган и нейната забрана. Видно нормата на чл. 68л. ЗЗП административният орган действа в условията на обвързана компетентност и когато Комисията за защита на потребителите установи, че търговската практика е нелоялна, председателят на комисията издава заповед, с която забранява прилагането на същата.

Като е приел, че оспорената заповед е издадена при спазване на процесуалните правила и в съответствие с материалния закон, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

Предвид изхода на спора и при приложение на чл. 78, ал.8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за настоящата инстанция в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал.1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд

РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 3672/01.06.2017г. на Административен съд София-град по адм. д. № 2618/2017г.

ОСЪЖДА „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД да заплати на Комисия за защита на потребителите сумата от 100 лева /сто лева/, представляващи разноски за касационна инстанция.

Решението е окончателно.