Производството е по реда на чл.216, ал.5 във връзка с ал.1 ЗОП и във връзка с чл.208-228 АПК.
Образувано е по касационна жалба подадена от Н.Ш, представляващ обединение „К. Б“ - дружеството по ЗЗД (ЗАКОН ЗЗД ЗАДЪЛЖЕНИЯТА И ДОГОВОРИТЕ) (ДЗЗД) против решение № 1014 от 13.09.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по обединени преписки № КЗК-712/730/2018 г. С него по жалбите на Консорциум „България Ер-Посока“ ДЗЗД и „А. Т“ ЕООД е отменено решение на министъра на финансите и централен орган за покупки за класиране на участниците и определяне на изпълнители в процедура за сключване на рамково споразумение.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон-касационни основания за отмяна по чл.209, т.3 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че „България Ер-Посока“ ДЗЗД е подало недопустима жалба, която КЗК неправилно е разгледала по същество. Твърди се освен това, че техническото предложение на касатора в настоящото производство е съответствало на поставените от възложителя изисквания с техническата спецификация, като се прави подробен преглед на начина на дейностите, разпределени между двамата съдружника, участници в обединението. По изложените съображения в жалбата се моли съда, да отмени решението на КЗК. Прави искане за присъждане на разноските, по представения списък.
Ответната страна по касация-КЗК, редовно призована, не взема становище по жалбата.
Ответникът и централен орган за покупки, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Д.Д, изразява становище за основателност на касационната жалба. Съображенията си излага в представените писмени бележки, в които твърди, че решението на КЗК е незаконосъобразно. Не прави искане за присъждане на разноски.
Ответникът „България Ер-Посока“ ДЗЗД и „България Ер“ АД – участник в ДЗЗД, се представляват от юрисконсулта Я.Я, която взема становище за неоснователност на касационната жалба. Този ответник е изпратил и писмен отговор, в който са противопоставени възражения на твърденията в касационната жалба. По изложените съображения в съдебно заседание и тези в писмения отговор моли съда, да остави без уважение касационната жалба. Прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение от касатора и на свой ред претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Прокурорът излага подробни мотиви в подкрепа на становището си, като счита, че с решението си КЗК не е допуснала нарушения, съставляващи касационни основания за отмяна.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е против неблагоприятен за нея правораздавателен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
От данните по делото се установява, че с решение № РМФ-29 от 4.05.2018 г. министърът на финансите и централен орган за покупки е открил открита електронна процедура за възлагане на централизирана обществена поръчка, за сключване на рамково споразумение с четирима потенциални изпълнители, с предмет: „Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина“. С решението са одобрени обявлението за оповестяване и документацията. Шест кандидати са подали оферти за участие в процедурата. След провеждането й, въз основа на одобрения доклад по чл.60 ППЗОП на оценителната комисия – помощен орган на възложителя, възложителят е издал решение № РМФ -45 от 27.07.2018 г., с което е обявил класирането на участниците както следва: на първо място – „България Ер-Посока“ ДЗЗД; на второ място – „Хорнит“ ЕООД; на трето място – „Аеротур ММ“ ООД; на четвърто място - „К. Б“ ДЗЗД; на пето място - „А. Т“ ЕООД и на шесто място - „Е. Т. Ил“ ООД. Класираните участници от първо до четвърто място включително са определени за изпълнители.
Двама от участниците „България Ер-Посока“ ДЗЗД – класиран на първо място и „А. Т“ ЕООД-класиран на пето място, са обжалвали решение № РМФ-45 от 27.07.2018 г. на възложителя пред КЗК. Двете жалби са били обединени за разглеждане в една преписка. КЗК ги е намерила за допустими, а по същество за основателни, само относно едно от твърденията им – неправилна преценка на оценителната комисия за съответствие на техническото предложение на участника „К. Б“ ДЗЗД с изискванията на възложителя. Поради това и на основание чл.215, ал.2, т. 3 и ал. ЗОП КЗК е отменила решението на възложителя и централен орган на покупки. Върнала е процедурата на възложителя на етап разглеждане на документите, съдържащи се в техническите предложения на участниците, съобразно мотивите на решението.
За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора относно оповестяване на обявлението и документацията, изискванията на възложителя относно техническото предложение, както и техническото предложение на „К. Б“ ДЗЗД.
В документацията, в т.10 на техническото предложение, с оглед успешното изпълнение на услугата, предмет на поръчката, са заложени четири изисквания, които трябва да бъдат заявени от участника, а именно: 10.1) „Съм (сме) член/акредитиран агент на IATA за продажба на самолетни билети, за което към настоящото предложение прилагам доказателства (представят се копия на съответните документи, удостоверяващи обстоятелството, като прикачени файлове); 10.2) Имам (е) валидна оторизация за работа със системата Billing Settlement Plan (BSP), за което прилагам доказателства (представят се копия на съответните документи, удостоверяващи обстоятелството, като прикачени файлове); 10.3) Работя (им) с резервационна система Амадеус или друга еквивалентна система за резервация и продажба на самолетни билети, за което представям доказателства ( напр. копия на договори, удостоверения и др., като прикачени файлове); 10.4) Имам(е) офис/представителство, отговарящ на изискванията на чл.3 от Наредба № 16-1399 от 11.10.2013 г., с осигурена възможност за приемане на заявки по всяко време на денонощието и изпълнение на такива при извънредни обстоятелства, както и в почивни и празнични дни, находящо се адрес:…
Това изискване към техническото предложение КЗК е съпоставила с техническото предложение, подадено от „К. Б“ ДЗЗД, като е приела, че то не е съответно на изискванията на възложителя, в частта му по т.10.1) и т.10.2), което не е изпълнено от страна на „А. Б. К“ ЕООД, участник в обединението.
Обединението „К. Б“ ДЗЗД е от двама партньори: „А. Б. К“ ЕООД, гр. С. и „К. Е. С Х. Д. Т Лтд. Сти, ТА & К. Т. С Агантаси“, Турция. Според сключения договор между тях 95 на сто от дейността ще се изпълнява от българското дружество, а останалите 5 на сто – от турското дружество. Между страните не е било спорно, че българското дружество не е било член или акредитиран агент на IATA за продажба на самолетни билети, нито е имало валидна оторизация за работа със системата Billing Settlement Plan (BSP). Турското дружество е било акредитиран агент на IATA и е имало валидна оторизация за работа със системата BSP. При това фактическо установяване, КЗК е направила правни изводи, че техническото предложение на „К. Б“ ДЗЗД не е отговаряло на изискванията на възложителя относно техническото предложение в документацията, поради което е счела, че комисията на възложителя, като не е установила този порок е допуснала нарушение, което е възприето и от възложителя в обжалваното решение. Според КЗК това обединение не е следвало да бъде допуснато до оценка на ценовото предложение, тъй като „А. Б. К“ ЕООД не е отговаряло на изискванията на възложителя заложени в техническото предложение. При новото разглеждане на техническите предложения обединението е трябвало да бъде отстранено от участие, защото според чл.104, ал.5, изречение последно от ЗОП проверката и разясненията не могат да доведат до промяна на техническото и ценовото предложение.
Останалите възражения, съдържащи се в жалбите на „България Ер-Посока“ ДЗЗД и „А. Т“ ЕООД КЗК е намерила за неоснователни. За тази част от решението на КЗК не са подадени касационни жалби, поради което те не са и предмет на настоящото производство.
Въз основа на направените правни изводи КЗК по жалбите и на двамата жалбоподатели е отменила решението на възложителя, като е върнала процедурата на етап разглеждане на техническите предложения, при спазване на указанията, дадени в мотивите.
При извършения контрол съобразно чл.218 АПК, настоящият съдебен състав намира, че решението на КЗК е валидно и допустимо. То е постановено от компетентен орган, в необходимото мнозинство според чл.215, ал.1 ЗОП и отговаря на изискването за форма по чл.215, ал.8.
Първият довод, който се съдържа в касационната жалба на „К. Б“ ДЗЗД е относно допустимостта на жалбата на „България Ер-Посока“ ДЗЗД пред КЗК. Направените възражения по допустимостта са неоснователни, тъй като проведената процедура касае избор на изпълнители за сключване на рамково споразумение. Между така избраните изпълнители предстои вътрешен конкурентен избор за сключване изпълнението на конкретната обществена поръчка от възложителя, според чл.82, ал.3 ЗОП. При провеждането на вътрешната конкурентна процедура възложителят няма да поставя изисквания за личното състояние и критерии за подбор относно избраните в рамковото споразумение изпълнители, а те не могат да предлагат по-висока цена от тази, предложена в рамковото споразумение. „България Ер-Посока“ ДЗЗД при предстоящо провеждане на вътрешен конкурентен избор има качеството на заинтересовано лице по смисъла на § 2, т.14 от ДРЗОП. Според тази разпоредба „заинтересовано лице“ е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Безспорно е, че „България Ер-Посока“ ДЗЗД има интерес от получаването на всяка следваща обществена поръчка при провеждането на вътрешния конкурентен избор. Участието на обединението „К. Б“ ДЗЗД, което не е отговаряло на изискванията на възложителя относно техническото предложение ще се конкурира с жалбоподателя и на него може да бъде нанесена вреда от участник, който не е отговарял на изискванията на възложителя. Освен това КЗК е отменила решението на възложителя и по жалбата на „А. Т“ ЕООД, за което дружество изобщо не е твърдяло, че няма правен интерес от обжалване, поради което резултатът е пак същият.
Следващият довод в касационната жалба е относно това, че неправилно КЗК е възприела, че техническото предложение на единия от участниците в обединението не е отговаряло на изискванията на възложителя. Според касатора след като единият от партньорите, участник в обединението, е бил акредитиран член на IATA и е имало валидна оторизация за работа със системата BSP, то според чл.59, ал.6 ЗОП, достатъчно е било единият от партньорите да отговаря на изискванията на възложителя, без да е необходимо и двамата да отговарят на едни и същи изисквания. Това твърдение е неоснователно, защото в разпоредбата е направено изключение за друго условие, необходимо за изпълнението на поръчката. Това условие е поставено в изискването към техническото предложение и ясно се подчертава от употребените глаголи в единствено и в скоби в множествено число на т.10.1) и т.10.2). От това следва, че въведеното изискване се отнася за членовете на обединението, което е участник, а не само за единия от тях. Същото изискване посочено в единствено и множествено число е въведено и в т.11 от техническото предложение. Трябва да се посочи, че така въведеното изискване съответства на Постановление № 385 на МС от 30.12.2015 г. за дейността на Централния орган за покупки за нуждите на органите на изпълнителната власт, обн. в ДВ, бр.2 от 2016 г. с последно изменение и допълнение, обн. в бр.74 от 20.09.2016 г., прието на основание чл.96, ал.2 ЗОП. Според чл.4 от това постановление Централният орган за покупки провежда процедури за сключване на рамкови споразумения и договори за възлагане на обществени поръчки за нуждите на:
1. централните органи на изпълнителната власт по смисъла на чл. 19, ал. 2 от ЗАдм (ЗАКОН ЗЗД АДМИНИСТРАЦИЯТА) (ЗЗД), включително на техните администрации;
2. възложителите, ръководители на администрации по списъка, съгласно приложение № 1;
3. възложителите, ръководители на администрации по списъка, съгласно приложение № 2.
Централните органи на изпълнителната власт по чл.19, ал.2 ЗЗД са Министерският съвет, министър-председателят, заместник министър-председателите и министрите, а в съответните приложения са посочени отделните държавни агенции, агенции, комитети, изпълнителни агенции, комисии и др. Тъкмо поради изключителната отговорност вменена на централния орган за покупки и защитата на държавния интерес е въведено изискването на възложителя относно техническото предложение.
По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да бъде потвърдено.
Искането за разноски, направено от касатора, следва да се остави без уважение с оглед на изхода на спора. Искането на ответната страна „България Ер-Посока“ ДЗЗД за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл.143, ал.3 АПК. С оглед на фактическата и правна сложност на спора и на основание чл.78, ал.8 ГПК във връзка с чл.37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ настоящият състав определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., които касаторът ще следва да заплати.
Воден от горното и на основание чл.216, ал.1 ЗОП във връзка с чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 1014 от 13.09.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по обединени преписки № КЗК-712/730/2018 г.
ОСТАВЯ без уважение искането на „К. Б“ ДЗЗД за присъждане на направените разноски.
ОСЪЖДА „К. Е. С Х. Д. Т Лтд. Сти, ТА & К. Т. С Агантаси“, Турция – дружество регистрирано в Р. Т № 89/303, представлявано от М. Кадироглу с търговски адрес: Eminonu 34134, Инстанбул и „А. Б. К“ ЕООД, ЕИК: 201951892, партньори в „К. Б“ ДЗЗД да заплатят на „България Ер“ АД, ЕИК: 000633828 и „П. К“ ООД, ЕИК: 130979057, участници в „България Ер-Посока“ ДЗЗД, разноски в размер на 200 (двеста) лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.