Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на община С. срещу решение № 778/11.02.2019г. постановено по административно дело № 12080/2018г. по описа на Административен съд София – град, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1365/22.10.2018г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, несъответствие с материалния закон и частично необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Сочи се, че АССГ не е обсъдил в мотивите към обжалваното решение наведените доводи за допуснато от страна на административния орган на нарушение на нормата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, тъй като поисканото становище от общината не може да се счете, че е такова по смисъла на разпоредбата, тъй като липсва определяне на основанието и размера на финансовата корекция от страна на органа. АССГ е приел, че не е допуснато нарушение на процедурата от страна на УО, като това е декларативно заявено без наличие на обосновка от страна на съда. Твърди се още, че УО е допуснал и нарушение на нормата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ тъй като в обжалваното решение издадено от УО възраженията на жалбоподателят не са били обсъдени, което е нарушение на административнопроизводствените правила и неправилно съдът е приел, че нарушение на тези правила не е извършено, като липсва от страна на съда обосновка защо не е приел доводите на жалбоподателя.
Административния орган не е доказал фактическите основания посочени в акта – наличие на „нередност“, като е оставил решението в сила АССГ е постановил неправилен съдебен акт.
Намира за неправилен изводът на първоинстанционния съд, че изискването на документи на етап подаване на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) не е ограничително. Систематичното тълкуване на разпоредбите на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ води до извода, че разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП е приложима към етапа на разглеждане на заявленията за участие и офертата от комисията по чл. 103 ЗОП, тъй като в конкретния случай участниците е следвало да представят само списък на услугите, идентични или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 години.
Оспорват се и изводите на АССГ за нарушение, свързано с методиката за оценка. Изискванията формулирани в методиката на процесната поръчка нямат ограничителен характер, а дават възможност на широк кръг участници да представят своите оферти. Ясно са разписани изискванията, които следва да бъдат включени в техническата оферта, както и последиците от липсата от някое от тях и е предвидена гаранция за свеждане до минимум възможността за субективизъм. Възложителя при формулиране на методиката се е ръководил само и единствено от желанието му да получи икономически най-изгодната оферта и да се оценят адекватно евентуалните възможности, капацитет и ресурси на всеки участник.
По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата против процесния административен акт. В евентуалност се претендира отмяна на решението и връщането му за разглеждане от друг съдебен състав. Претендират се разноски за две съдебни инстанции.
Ответникът – Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО но ОП „Региони в растеж“ 2014-2020, чрез процесуалният си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор.
Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
С обжалваното решение съставът Административен съд София - град е отхвърлил жалбата на община С. срещу Решение № РД-02-36-1365/22.10.2018г. на ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж“ 2014-2020.
За да постави този резултат, съдът е приел, че в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ са постъпили 4бр. сигнали за нередности във връзка с обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за осигуряване на публичност и визуализация на проекти, финансирани от Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 по 4 обособени позиции.
С писмо изх. № 99-00-6-1017/1/17.09.2018г. УО на ОПРР е уведомил бенефициерът относно сигналите за нередност, твърденията в него, описанието на констатираното нарушение, стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки. С това писмо е дадена възможност на община С. в двуседмичен срок да представи коментари и бележки, като с писмо от 27.09.2018г., са депозирани възражения, с твърдения за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП.
На основание извършената административна проверка било издадено оспореното Решение № РД-02-36-1365/22.10.2018г. от ръководителя на УО на ОПРР за приключване на сигнали с рег. № 595 до № 598, с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на бенефициера – община С., представляваща 10 % от стойността на допустимите разходи по сключените с изпълнителите договори по 4 обособени позиции.
При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено при недопускане на съществени нарушения на административнопроизводствените правила – спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, като преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция е осигурена възможност на бенефициера да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
Съдът е приел, че оспореното решение е издадено и в съответствие с материалноправните разпоредби. В съдебния акт е посочено, че в обжалваното решение са налице фактически основания, от които може да се направи обоснован извод, че от квалифицираните като "нередност" действия на бенефициента "има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета му.".
Прието е, че посочените в акта нарушения се квалифицират като такива по т. 9 и от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности /Наредбата/, тъй представляват неправомерен критерий за подбор и/или критерий за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.
По отношение на посоченото в акта нарушение на чл. 67, ал. 1 вр. чл. 67, ал. 6 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП съдът е приел изцяло доводите на административния орган, че с поставянето в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка на изискване за представяне от кандидатите на доказателства за извършени доставки, като част от офертата е в нарушение на посочените по-горе норми от ЗОП. Отстраняването на участник именно поради непредставяне на такива доказателства води до ограничаване възможностите за избор на изпълнител, а от там и ограничава свободната конкуренция и възпрепятства участници от по-нататъшно участие в процедурата.
По отношение нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3 и ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП е прието, че е налице незаконосъобразна методика, тъй като Възложителя не е представил ясно и в пълнота правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в това число и за качествените показатели, които не са количествено определени. Инструкциите към методиката съдържат разяснение относно използвания израз „подробно“, но то самото води до заключението, че Възложителят и участниците следва да представят информацията по определен начин, което е в противоречие с нормата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП – липсват конкретни указания от страна на Възложителя, което би довело до значителна свобода и интерпретация от страна на комисията за оценка при определяне на точки. Прието е, че наличието на незаконосъобразна методика би могло да има „разубеждаващ“ ефект за участие по отношение на потенциални участници.
По тези съображения съставът на АССГ е обосновал извод, че оспореното решение, не е засегнато от отменителните основания по чл. 146 от АПК и е отхвърлил жалбата на община С.. Решението е решението е правилно.
По отношение първото посочено от УО нарушение : Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, намираща се в част втора от закона, при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е включена - "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор", сочат, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител.
Принципът е, че основанията за отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Той е лична декларация за финансовото състояние, способностите и годността на дружеството да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка. ЕЕДОП е достъпен на всички езици на ЕС и представлява предварително доказателство, че участниците отговарят на всички необходими условия за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки на територията на ЕС. С въвеждането на ЕЕДОП оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства, нито използваните до момента различни формуляри при процедури за възлагане на обществени поръчки в ЕС, а това значително улеснява участието в трансгранични процедури за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 59 от Директива 2014/248/ЕС чрез този електронен формуляр се въвежда единна и официална декларация на икономическия оператор, която замества сертификатите, издавани от публичните органи и представлява предварително доказателство за декларираните лично състояние и съответствие с критериите за подбор.
От друга страна, при анализ на разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП е видно, че възложителят, при необходимост, може да изиска доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП досежно основанията за отстраняване. Но разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците. Дори и възложителите да могат да изискват от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, това се осъществява "когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата", а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници. Преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.
С оглед изложеното, законосъобразен е изводът на първоинстанционния съд, че въвеждането на изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е нарушение на националната правна разпоредба, тъй като същото се явява ограничително, доколкото се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Правилни правните изводи на решаващия съд за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Доколкото целта на процедурите по ЗОП и в частност на публично състезание е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Законосъобразно е прието, че спорното изискване на възложителя ограничава необосновано изпълнението на заложените от законодателя цели. Това противоречи и на основните принципи на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Установената нередност законосъобразно е квалифицирана от органа като такава по т. 9 от Приложение № 1 към Наредбата и финансовата корекция е определена в минимален размер с оглед тежестта на нарушението и неговото конкретно проявление.
По отношение второто посочено от УО нарушение : Според настоящия съдебен състав, при безспорно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съд е стигнал до правилен извод, че получателят на безвъзмездната финансова помощ е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2, т. 3 вр. ал. 5 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. По силата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 възложителят на обществени поръчки е длъжен да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване. По отношение показател "Организация и методология за изпълнение на обществената поръчка", се оценява описанието и най-вече пълнотата на представената информация, свързана с изрично посочени /изброени/ от възложителя дейности, като видно от методите за формиране на оценката, броят на точките зависи от степента на описание. Този подход не гарантира обективно класиране на участниците и дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Отделно от това липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочения показател води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, съответно до ограничаване на конкуренцията.
Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и не предоставя не потенциалните кандидати достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.
Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП предвижда възможност възложителите да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, но при спазване на императивната забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В настоящия случай О. С е нарушила тази забрана, чрез включването в документацията на условието, че оценителната комисия ще извършва преценка на компонентите от предложенията на участниците в зависимост от подробното описване на дейностите които следва да се извършат във връзка с изпълнение предмета на обществената поръчка. От представените от възложителя начини за оценяване на офертите се установява, че предложенията ще бъдат оценявани именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията.
Описаните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), за първото нарушение е определен размер на ФК 10 %, а за второто 5%, като е определен общ размер 10 %, на основание чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Неоснователно е възражението на касатора, че е нарушена разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. По силата на тази норма преди издаването на решение за определяне на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. От материалите по делото е видно, че тази процедура е изпълнена. С писмо изх. № 99-00-6-1017/1/17.09.2018г., кмета на община С. е бил уведомен относно регистриран сигнал за нередност с № 595 до № 598 и, че е стартирала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ по тези сигнали. Депозирани са такива възражения в срок /стр. 74/. В писмото органа е посочил както нарушените норми от ЗОП, така и размера на всяка една от наложените финансови корекции т. е. не е налице опорочаване на процедурата визирана в чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Неоснователно е и възражението, че административния орган по никакъв начин не е доказал фактическите основания посочени в акта, а именно наличието на нередност, предвид следното : Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Законодателната логика в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от ръководителя на УО на ОПРР нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. С оглед на характера на нарушенията – незаконосъобразна методика за оценка на офертите и незаконосъобразно отстраняване на участник, които нарушения водят до нарушение на принципа на свободна конкуренция, е безспорно, че не може да се изключи възможността за отражение върху бюджета на Европейския съюз, защото не може да се изключи възможността от участие в процедурата да са се отказали участници, които биха могли да предложат по-изгодни от приетите от касатора условия за изпълнение на поръчката.
Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на община С., първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция в размер на 150 лв., определен по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 778/11.02.2019г. постановено по административно дело № 12080/2018г. по описа на Административен съд София – град.
ОСЪЖДА община С. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 150 лв. /сто и петдесет/, представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Решението е окончателно.