Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП, обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по две касационна жалби. Първата жалба е подадена от [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място] представлява от управителя Л. Н. Г.. Втората жалба е подадена от [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], представлявано от управителя Н. Н.. Жалбите са подадени, против Решение № 501 от 9.08.2016 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-226/235/9.05.2016 г.
С определение №10459 от 07.10.2016 г. постановено по настоящото съдебно производство, на основание чл. 216, във вр. с чл. 158, ал. 3 и чл. 215, т. 5 от АПК, Върховния административен съд е оставил без разглеждане касационната жалба на [фирма], [населено място], което определение е влязло в сила на 27.10.2016 г., поради което производството по настоящото дело продължава по разглеждане на касационната жалба подадена от [фирма], [населено място].
С жалбата се твърди незаконосъобразност на обжалваното решение, като от обстоятелствената част могат да се изведат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията за защита на конкуренцията и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и незаконосъобразния акт на възложителя. В проведеното съдебно заседание не се явява представител.
Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба.
Ответната страна – [фирма], [населено място], редовно призован, не се представлява.
Ответната страна - кметът на [община], чрез процесуалния си представител гл. юрк. И. Ц, оспорва касационната жалба, като излага съображения за отхвърлянето й като неоснователна и оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Заинтересованата страна - [фирма], редовно призована, не се явява представител и не взева становище по жалбата.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на жалбата. Счита, че Комисията за защита на конкуренцията правилно и обосновано е приела, че съставът на оценителната комисия съответства на законовите изисквания, както и че изложените мотиви за отстраняване на жалбоподателя са законосъобразни, тъй като предложените от жалбоподателя гаранционни срокове в частта конструкции не съответства на изискванията на възложителя.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:
Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения:
С обжалваното решение № 501 от 09.08.2016 г. постановено по преписка №КЗК-226/235/2016 г. е оставена без уважение жалбата срещу Решение № РВ-15/14.04.2016 г. на кмета на [община] за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на И. - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на [община] - II - ри етап, по обособени позиции, в частта по Обособена позиция № 9 "Многофамилна жилищна сграда - блок № 3, вх. "А" и вх. "Б", с административен адрес [улица], открита с Решение № РП-36 от 30.12.2015 г. на възложителя.
За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП отм. във връзка с § 18 и § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13 от 16 февруари 2016 г.) и е приела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на атакуваното решение на възложителя не са допуснати отклонения от изискванията на одобрената документация за участие и противоречия с императивни норми на приложимия закон - ЗОП. Органът по преразглеждането внимателно е разгледал всички съдържащи се в жалбата до КЗК възражения и оплаквания и ги е преценил като неоснователни. След извършен обстоен фактически и правен анализ Комисията е отхвърлила твърденията на оспорващото дружество, че назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата е определена в нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП отм. , КЗК е обсъдила състава на помощната комисия на възложителя и е счела, че няма нарушение на тази законова разпоредба, тъй като в нейния състав са били включени двама юристи, а останалите членове са били лица, притежаващи професионална компетентност в съответствие с предмета на поръчката. Прието е, че няма нарушение и на чл. 34, ал. 3 от ЗОП отм. относно включения в състава на помощната комисия външен експерт инж. С., като КЗК е изложила мотиви, че състава на комисията са включени лица с инженерно-строително образование в областта на промишленото и гражданско строителство и строителство на сгради и съоръжения, като инж. И. С. е успешно преминал курс за енергийна ефективност и използване на възобновяеми енергийни източници по проект "Повишаване на административния капацитет на държавни и общински власти при прилагането на мерки за енергийна ефективност и възобновяема енергия".При този анализ на фактите, Комисията е направила извод, че квалификацията на членовете на оценителната комисия съответства и е пряко свързана с предмета на обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка, което е предпоставка те обективно да направят оценка на предложенията на участниците и да мотивират дадените точки и оценки.
Комисията се е произнесла по оплакванията на жалбоподателя по отношение на твърдението, че [фирма] не отговаря на минималните изисквания за технически възможности по обособена позиция № 9. След като е установила, че с така предявеното твърдение не се навеждат фактически констатации за конкретен порок в техническото предложение на класирания на първо място участник, водещ до несъответствие, Комисията правилно е извела, че твърдението следва да бъде отхвърлено като необосновано.
При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалния закон. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след внимателно обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила.
По отношение оплакването, развито в касационната жалба за допуснато съществено нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП отм. , тъй като в помощната комисия на възложителя е участвал като външен експерт инж. И. С., съдът намира, че също е без правно основание. Това е така, защото по силата на чл. 34, ал. 3, изр. 2 от ЗОП отм. при възлагане на обществени поръчки за строителство на стойност, равна или по-висока от 9 779 000 лв. /каквато е процесната обществена поръчка/, възложителите включват като чл. на комисията поне един външен експерт, който е вписан в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП отм. , На това основание инж, И. С. с уникален №ВЕ-737 е бил включен като външен експерт в оценителната комисия. Безспорно е установено, че посоченият външен експерт е определен чрез жребий от Агенцията по обществени поръчки (АОП), в съответствие с изискването на чл. 34, ал. 3 от ЗОП отм. , От представените по преписката автобиография и договор № 17/03.02.2016 г., сключен между [община] и И. С., по силата на който е приела да участва в работата на комисията по провеждане на процедурата за възлагане на обжалваната обществена поръчка в качеството си на външен експерт е установено, че към момента на отваряне на офертите инж. И. С. не е била служител на [община]. Не може да се сподели становището на КЗК, че липсва нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП отм. В конкретната хипотеза обаче това нарушение не е съществено, поради което същото не опорочава процедурата. Преди всичко следва да се има предвид обстоятелството, че външният експерт е бил определен от АОП по законово регламентиран ред - чрез жребий, в който се включват задължително всички експерти с професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Освен това смисълът на чл. 34, ал. 3, изр. 2 от ЗОП отм. за задължително участие на външен експерт е в състава на оценителните комисии да участват независими лица с проверена професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, а в случая тази цел на закона е постигната. С оглед на това, въпреки формалното нарушение на чл. 34, ал. 3, изр. 2 от ЗОП отм. съдът счита, че е изпълнена целта на визираната правна норма.
По отношение на атакуваното отстраняване от участие от процесната обществена поръчка, доводите в касационната жалба за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията изцяло се преповтарят с тези на жалбоподателя изложени в жалбата му решаващия орган. Следва да се подчертае, че Върховния административен съд споделя мотивите и съображенията на КЗК за неоснователност на първоинстанционната жалба, срещу решението на възложителя.
КЗК точно е констатирала, че участникът [фирма] е отстранен от участие в процедурата на правно основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя, поради това, че участникът е предложил максимален гаранционен срок по част "Конструкции", надвишаващ 2 пъти минималният гаранционен срок, предвиден в чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г.,
Съобразно одобрената документация за участие, възложителят е заложил изискване участниците да предложат гаранционни срокове за изпълнените строителни работи, които не могат да бъдат по-малки от предвидените в чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. Пояснил е, че могат да бъдат предложени и по-дълги от предвидените в горепосочената наредба гаранционни срокове, които обаче да не надвишават повече от 2 пъти минималният предвиден гаранционен срок. В разяснението към документацията за участие, възложителят посочил, че максималният гаранционен срок е равен на общия гаранционен срок за съответната позиция и е сбор от срока, посочен в колона 4 "Минимален гаранционен срок по Наредба № 2" и колона 5 "Предложен от участника гаранционен срок".
В офертата си по обособена позиция № 9, участникът [фирма], [населено място] е декларирал, че относимият минимален гаранционен срок по Наредба № 2 от 31.07.2003 г. в част "Конструкции" е 10 години, като е оферирал 10-годишен гаранционен срок и съответно 20-годишен общ гаранционен срок.
С оглед така направеното предложение, КЗК правилно е приела, че минимално установеният 10-годишен срок по чл. 20, ал. 4, т. 1 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. се отнася за всички видове новоизпълнени строителни конструкции на сгради и съоръжения, включително и за земната основа под тях. Разпоредбата на т. 2 от същата алинея предвижда 8-годишен минимален гаранционен срок за възстановените строителни конструкции на сгради и съоръжения, претърпели аварии. Следователно нормата на чл. 20, ал. 4, т. 1 от Наредбата, касае новоизградени сгради и съоръжения. В техническия паспорт на сградата, предмет на обособена позиция № 9, възложителят е предвидил извършване на строително - монтажни работи върху съществуващ обект. Поради това, т. 1 от разпоредбата се явява неотносима към конкретния случай, тъй като същата се отнася за "новоизпълнени строителни конструкции на сгради и съоръжения, включително и за земната основа под тях". Многофамилната жилищна сграда, която е част от обекта на поръчката, е построена през 1980 г., а в част "Конструкции" възложителят е предвидил следните видове строителни дейности: "да се почисти повърхностната ръжда и да се възстанови бетоново покритие на армировката в местата, където това е необходимо; възстановяване на козирки над входове; частично възстановяване на бучардата по надземните части на сутерена; направа на изцяло нова хидроизолация и подмяна на всички воронки; подмяна на ламаринената обшивка на всички бордове; пълно обновяване на всички комини, което включва: иззиждане, нова мазилка, нови бетонни шапки". От предвидените в техническата спецификация дейности, които трябва да бъдат извършени става ясно, че не се предвижда изграждане на нови строителни конструкции и/или съоръжения, като е включено извършването само и единствено на ремонт и подобряване на съществуващите такива. В този смисъл разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 1 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. се явява неотносима, респ. неприложима към конкретния случай, като участниците в процедурата е следвало да предложат гаранционни срокове, съобразни с чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредбата, който предвижда 8 години за възстановени строителни конструкции на сгради и съоръжения, какъвто е и предмета на процесната поръчка. При така установените несъответствия на офертата на участника [фирма] с изискванията на възложителя, комисията е решила да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
При установените и доказани по - горе фактически обстоятелства настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение, свързано с допуснато нарушение от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП при отстраняване на дружеството от участие в процедурата.
По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.
С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК е основателно предявеното от ответника - кмета на [община] искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за съдебното производство, поради което жалбоподателят следва да заплати на [община] сумата от 500 лв. - юрисконсултско възнаграждение, който размер е определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения.
На основание на горното и на чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ::
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 501 от 09.08.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК – 226/235/2016 г.
ОСЪЖДА [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място] да заплати на [община] юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 (петстотин) лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.