Производството е по реда чл.216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на Обединение [ЮЛ] и участниците в него - [фирма] и [фирма]. Жалбата е против решение №622 от 19.08.2016г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-359/2016г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Обединение [ЮЛ] срещу решение №РД-66/02.03.2016г. на кмета на [община] за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на многофамилна жилищна сграда в [населено място],[жк], бл.1 във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго решение, с което да бъде върната преписката за продължаване от последното законосъобразно действие със задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществената поръчка.
Ответникът кметът на [община], чрез пълномощника си юрк.Г. Д, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна. Моли тя да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение.
Заинтересованата страна Обединение "А. 2016" и участникът в него [фирма], в съдебно заседание чрез управителя им Г. Т., оспорват касационната жалба. Молят тя да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение.
О. К за защита на конкуренцията и заинтересованите страни [фирма] и [фирма], като участници в Обединение "А. 2016", не изразяват становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Производството по преписка №КЗК-359/2016г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Обединение [ЮЛ] срещу решение №РД-66/02.03.2016г. на кмета на [община]. С него на основание чл.73, ал.1 и ал.2 от ЗОП отм. е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на многофамилна жилищна сграда в [населено място],[жк], бл.1 във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради". С посоченото решение на кмета на [община], заинтересованата страна Обединение "А. 2016" е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател Обединение [ЮЛ] е класиран на второ място.
С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Обединение [ЮЛ]. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение правилно е извършено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. По относимите касационни оплаквания КЗК е счела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение на чл.34, ал.2 от ЗОП отм. , тъй като оценителната комисията е била от нечетен брой членове /петима/, един от които е бил юрист, а други двама са имали образование и опит, свързани с предмета на поръчката. КЗК е счела за неоснователни възраженията на Обединение [ЮЛ] относно оценяването на техническото му предложение. В тази насока е приела, че помощната комисия на възложителя е спазила предварително обявената методика, обсъдила е направените от участниците технически предложения и техните положителни и отрицателни страни - съобразно възприетите в документацията критерии, и е присъдила точки в границите на утвърдената скала за оценка. Освен това оценителната комисия е изложила и адекватни и относими мотиви за извършеното оценяване, поради което КЗК е приела за неоснователно възражението на Обединение [ЮЛ] и за немотивираност на извършеното оценяване.
КЗК не е разгледала възраженията на жалбоподателя Обединение [ЮЛ], представени с допълнение към неговата жалба. Това тя е мотивирала с представянето им след срока по чл.122а, ал.1 във вр. с чл.120, ал.5 и ал.7 от ЗОП отм. ,
Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.
Процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е била проведена при действието на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), обнародван в ДВ бр.28 от 2004г., отменен с §4 от действащия към настоящия момент ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) - в сила от 15.04.2016г. Затова приложими при провеждане на процесната процедура са била само разпоредбите на отменения ЗОП.
Според чл.34, ал.2 от ЗОП отм. в състава на комисията за провеждане на процедурата за обществена поръчка се включва задължително един юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Комисията се състои от нечетен брой членове – най-малко петима, а в случаите по чл.14, ал.3 от ЗОП – най-малко трима. В случая са правилни изводите на КЗК, че няма нарушения при назначаване на оценителната комисия. Същата се е състояла от необходимия минимален брой членове /петима/ и този брой според изискването на закона е нечетен. Спазено е и изискването единият от членовете на оценителната комисия да е юрист – това е членът на комисията Р. Ц.. От останалите четирима членове е спазено и законовото изискване поне половината от тях да са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, според легалното определение § 1, т.22а от ДР на ЗОП отм. , Такива лица са били членовете на оценителната комисия Д. П. и П. С.. Техните образование и опит са разгледани и описани подробно от КЗК в обжалваното решение, поради което е безпредметно да се приповтарят.
Противно на възраженията на касатора, настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че членовете на оценителната комисия Д. П. и П. С. безспорно притежават образование и опит, свързана с предмета на поръчката - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР. Неоснователно е оплакването на касатора, че КЗК не е проучила професионалната компетентност на останалите членове на оценителната комисия. Оплакването е неоснователно, тъй като според действащата редакция на чл.34, ал.2 от ЗОП отм. е необходимо най-малко половината от останалите членове /без юриста/, да са лица притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Дори и останалите двама членове на оценителната комисия да не притежават професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, няма да е налице нарушение при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка.
На следващо място в касационната жалба се оспорват изводите на КЗК за липса на нарушение относно оценяване техническото предложение на касатора. Съгласно чл.72, ал.1, т.4 от ЗОП отм. комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта.
В настоящия случай е видно, че в Протокол №2 от 16.02.2016г. комисията е направила не кратко, а подробно описание /на шест страници от протокола/ на предложението на участника Обединение [ЮЛ] по технически показател - Т. При оценяване на това предложение помощният орган към възложителя в табличен вид е представил своите констатации по отношение на всеки един от десетте критерия, според които се оценява техническото предложение на Обединение [ЮЛ], съгласно одобрената методика. Изчерпателно е посочено кои части от техническата оферта отговарят, респ. не отговарят на зададените в документацията критерии. Въз основа на това помощната комисия е достигнала до извод, че техническото предложение на касатора не покрива шест от десетте критерия от одобрената от възложителя методика за оценка. Това са първи, втори, седми, осми, девети и десети критерий. Оценителната комисия е мотивирала подробно своите констатации по всеки от десетте критерия, по които се формира оценката по техническия показател Т. Определените пет точки на касатора са резултат от изпълнението само на четири критерия на неговата оферта, като определеният брой точки е според методиката на оценяване. По този начин помощната комисия на възложителя е изпълнила изискването да спази одобрената методика, да обсъди направените предложения, да отчете техните предимства и пропуски, и да определи точки, съобразно въведената скала за оценяване. Затова няма нарушение при оценяване техническото предложение на Обединение [ЮЛ].
Неоснователно е оплакването на касатора, че критериите за оценка на техническите предложения били субективни. Следва да се съобрази, че в ЗОП не се съдържа забрана за въвеждане на субективни критерии за оценяване. В случая с решението за откриване на процедурата е одобрена и документацията за участие, част от която е методиката за оценяване. След като решението за откриване е влязло в сила, то по пътя на обжалване на крайния акт на възложителя не могат да се ревизира методиката за оценка.
Неоснователно е оплакването на касатора и относно оценяване на техническото му предложение относно шестте критерия, за които оценителната комисия е приела, че техническото му предложение не ги покрива. На практика се прави опит за преразглеждане на извършеното оценяване от помощната комисия на възложителя. При възлагателните процедури оценяващата комисия се произнася като колективен орган, формиран от специалисти в съответните области, съобразно специфичния предмет на обществената поръчка и те поставят оценките си в точки, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която се изявяват като специалисти. С оглед на това постоянната съдебна практика е категорична, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика, като се следи да не е променен обявения критерий за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване. В конкретния случай не е налице нито едно от описаните отклонения и противоречия с утвърдената от възложителя методика за оценяване, от което следва обоснованият извод, че атакуваното от жалбоподателя оценяване е извършено изцяло в съответствие с обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване.
На следващо място не се споделя от касационния съд становището на касатора, че КЗК е допуснала процесуално нарушение, като не е разгледала неговите възражения, направени в допълнение към жалбата му от 18.08.2016г. С касационната жалба се правят същите оплаквания, без да се държи сметка, че в касационното производство според чл.220 от АПК не могат да се правят нови фактически установявания. Тези оплаквания следва да бъдат разгледани само с оглед на това дали е допуснато съществено процесуално нарушение от КЗК, като те не са разгледани в това производство. В случая касационният съд счита, че такова не е допуснато. В съответствие с чл.121, ал.2, т.5 от ЗОП отм. , един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя. А според чл.122а, ал.1 от ЗОП отм. проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл.120, ал.5 и ал.7 от ЗОП отм. , В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя (чл.121, ал.2, т.5 от ЗОП отм. , След като касаторът не е навел в срок конкретни оплаквания за несъответствие на предложението на Обединение "А. 2016" с изискванията на възложителя, КЗК няма законово задължение да прави проучване по тях. Затова няма нарушение в тази насока.
Няма допуснато нарушение в производството пред КЗК и относно неосигуряване възможност на касатора да се запознае с техническото предложение на класирания на първо място участник. В случая офертата на Обединение "А. 2016" в тази й част е посочена като защитена тайна по реда на чл.33, ал.4 от ЗОП отм. , Затова КЗК съгласно чл.122а, ал.6 от ЗОП отм. не може да я разгласява. Още повече, че с жалбата на касатора, подадена в срока по чл.120, ал.5 от ЗОП отм. не е имало и оплаквания по отношение на тази част от офертата на Обединение "А. 2016".
Допуснато от КЗК нарушение относно размера на дължимата от касатора държавна такса е отстранено с отмяната на разпореждането на председателя на КЗК, с което е отказано образуване на производство по подадената от касатора жалба. Оплакванията на касатора в тази насока нямат отношение към съществото на спора.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира обжалването решение за правилно. Затова то следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.4 АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника кметът на [община] искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова персонализираните участници в обединението – касатора, следва да бъдат осъдени да заплатят на [община] сумата от 700лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл.8, ал.2, т.5 от Наредба № 1/2004г. за минималните размера на адвокатските възнаграждения.
Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №622 от 19.08.2016г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-359/2016г.
ОСЪЖДА [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ЕИК[ЕИК] и [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място], район „В.”, [улица], вх.1, ет.5, ап.27, ЕИК[ЕИК], да заплатят на [община], сумата от 700 /седемстотин/ лева, представляваща направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.