Образувано е по касационната жалба на О. Р против решение №58 от 04.11.2019г., постановено по адм. д.№505/2019г. на Административен съд Русе/АС-Русе/, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 25.07.2019г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма /ОП/ "Околна среда" 2014-2020, за налагане на финансова корекция.

Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т.3 АПК.

В касационната жалба и в писмено становище чрез процесуален представител, излага съображения, че:

-решението на първоинстанционния съд не съдържа мотиви относно материалната незаконосъобразност по същество на приложените от община Р. критерии за подбор, отнасящи се до придобитата образователно-квалификационна степен „бакалавър“ от съответните предложени експерти. Не е видно въз основа на кои факти по делото е установено, че приложеният от О. Р критерий за подбор-ангажиране в изпълнението на поръчката на експерти с придобита ОКС „магистър“, неправомерен и ограничаващ конкуренцията.

-съдът не е мотивирал въз основа на кой нормативен акт приема, че бенефициера е следвало да въведе като изискване притежаване на ОКС „бакалавър“ от експерта-юрист, вместо ОКС „магистър“, и не е обсъдил мотивите на АО и дали същите са обективни и относими към спецификата на процесната обществена поръчка.

- съдът не е обсъдил възражението на общината относно изискването за 2 изпълнени услуги от експерта-финансист, и не е съобразил, че въведеното от бенефициера критерий за подбор в рамките на оперативната му самостоятелност, а именно изискване за изготвени 2 анализа разходи-ползи от експерта-финансист, е индикация за по-богат опит в прилагане на методологията за извършване на такъв анализ, което от своя страна е предпоставка за ангажиране на по-опитен персонал и съответно по-високо качество на услугата.

Твърди, че съдът не е взел предвид обстоятелството, че съгласно ЗОП определянето на показателите за оценяване е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те имат право сами да дефинират показателите с преимуществено значение за избора на участниците, посочвайки и тяхната относителна тежест.

Излага подробни съображения за спазване от бенефициера на изискванията на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 ЗОП, като и за липса на мотиви в оспорения АА относно неприлагането на чл.6 от Наредба за посочване на нередности, и относно начина на определяне на финансовата корекция-без посочване на абсолютна стойност.

Иска отмяна на съдебния акт като неправилен. Претендира разноски-юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът ръководителят на УО на ОП "Околна среда" 2014-2020, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Прави възражение по чл.78, ал.5 ГПК.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното пред АС-Русе решение от 25.07.2019г., издадено от ръководителят на УО на ОП "Околна среда" 2014-2020, органът е наложил финансова корекция на О. Р в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати за допустими за финансиране разходи по ОП "Околна среда" 2014-2020 разходи, по сключения договор №ЗОП.02.3018г. с „Инфрапроектстрой“ ЕООД на стойност 258000лв. без ДДС, с предмет на договора „подготовка за проектно предложение за кандидатстване на РУСО Русе по процедура BG16М1ОЗ002-2.004 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събирани биоразградими отпадъци“ на ОПОС 2014-2020, за допусната нередност по т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности/Наредбата/, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. По делото е установено, че:

О. Р е била бенефициер по договор BG16М1ОP002-2.004-0003-C01/10.04.2019г./адм. договор №Д-34-29/10.04.2019г./за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Околна среда" 2014-2020, с предмет „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събирани биоразградими отпадъци“ на конкретен бенефициер водеща община Р. в партньорство с общините Иваново, Сливо поле, Тутракан и Ветово.

О. Р е провела обществена поръчка, открита с решение №РД-01-2219/25.08.2017г. на кмета на община Р., с предмет „подготовка за проектно предложение за кандидатстване на Регионално сдружение за управление на отпадъците/РУСО/ Русе по процедура BG16М1ОP002-2.004 „Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събирани биоразградими отпадъци“ на ОПОС 2014-2020.

Процедурата е „открита процедура“ по см. на чл.73, ал.1 ЗОП, с прогнозна стойност на поръчката 260000лв. без ДДС.

В изпълнение на процедурата е сключен договор №ЗОП.02.3018г. с „Инфрапроектстрой“ ЕООД на стойност 258000лв. без ДДС.

В резултат на извършена проверка управляващият орган е установил нарушения при провеждане на процедурата: 1.Ограничителни условия в критериите за подбор

-заложени условия за придобита образователно-квалификационна степен „Магистър“ или еквивалент в съответни области/подробно описани в писмо изх.№2-004-0003-2-421/05.07.2019г. и в първоинстанционното решение/, относно следните експерти-част от ръководен състав, отговарящ за изпълнението на поръчката: Ръководител, Финансист, Юрист, Е. Г. Т, Е.П.Т условия се явяват ограничителни и създават опасност за допускане на дискриминация на потенциалните участници и неравно третиране. С оглед спецификата и сложността на дейностите, предмет на настоящата обществена поръчка, посоченият критерий за подбор не е обоснован.

- по отношение експерта Финансист е установено изискване за наличие на професионален опит в подготовката и/или управление и/или отчитане и/или изпълнение на минимум един проект; подготовка на АРП на минимум два проекта. От експертите отговорни за изпълнението предмета на ОП, единствено към финансиста е установено такова по отношение на специфичен опит за изготвени „разходи-ползи“ по два проекта. Възложителят е заложил изискване за по-висок брой изпълнени услуги по изготвяне на АРП от страна на експерта-финансист, но не е упоменат релевантен обем, който да гарантира на възлагащата институция по-високо качество на изпълнение.

Нарушението е квалифицирано като такова по чл.59, ал.2 предл. второ, вр. чл.2, ал.2 ЗОП. Б./ Незаконосъобразна методика.

-Съгласно въведената методика от възложителя, оценката е по два показателя П1-качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, и П2-ценово предложение. По показател П1 е утвърдена скала за присъждане на точки както следва: 5, 15, 25, 35, 40 и 50. Заложени са показатели за постигане на минимален точков актив - наличие на минимално изискуеми реквизити съгласно документацията за участие и техническата спецификация, и изброени 6 броя обстоятелства, наличието на всяко от които обуславя присъждане на по-висока оценка. Установява се смислова идентичност и сходство между обстоятелствата, обуславящи присъждане на по-висока оценка и такива, представляващи минимално изискуемо съдържание на техническите предложения. Неясно за участниците остава какви допълнителни обстоятелства и детайли следва да предложат в офертата си, като вече са направили описание на разпределението на функции и задачи за всички дейности, предмет на обществената поръчка, с вменени отговорности за всеки един експерт.

-По отношение взаимодействието, комуникацията и връзките на участника с възложителя, напълно неизяснено и съобразно собствената преценка и тълкувания на участниците е предоставена неограничена свобода каква допълнителна информация да обективират в предложенията си. Създава се неяснота в участника, при разглеждане и оценяване на офертите как ще бъде възприемано описанието - за минимално изискуем елемент или надграждащ такъв. Налице е предпоставка заключението да се основава единствено на субективната преценка на всеки един от членовете на помощния орган на възложителя, което води и до невъзможност за преценка доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на съответния подбор и оценка.

Нарушението е квалифицирано като такова по чл.70, ал.5 чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б.“б“ ЗОП, вр. чл.2, ал.1 ЗОП.

Описаните по-горе нарушения са определени за нередност по т.9 от Приложението №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. За нередността е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор - в случая договор №ЗОП.02.3018г. с „Инфрапроектстрой“ ЕООД на стойност 258000лв. без ДДС.

За да постанови обжалваното решение АС-Русе е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила при провеждането на процедурата по определяне на финансовата корекция, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона.

Решението на АС-Русе, в частта по отношение прилагането на материалния закон във вр. с установените от органа въведени ограничителни критерии за подбор и незаконосъобразна методика, е неправилно - постановено при липса на мотиви и е необосновано.

Решаващият състав в тази част е изложил приложимата правна уредба по чл.59, ал.2 ЗОП, чл.63, ал.1, т.2 ЗОП, Директива 2014/2004/ЕС, чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ и Наредбата, но не е налице обсъждане на конкретно установените факти от административния орган, имащи за последица възприетото от органа нарушение, както и възраженията и доводите на община Р. в жалбата до административния съд. Не става ясно защо административния съд е приел, че заложените условия от възложителя за придобита образователно-квалификационна степен „Магистър“ или еквивалент в области- „Социални, стопански и правни науки“, „Технически науки“ и „Природни науки, математика и информатика“, и съответните за областите професионални направления, относно експертите част от ръководен състав, отговарящ за изпълнението на поръчката: Ръководител, Финансист, Юрист, Е. Г. Т, Е. П, са ограничителни и създават опасност за допускане на дискриминация на потенциалните участници и неравно третиране. Липсва обсъждане от съда на поставените изисквания към професионалния опит на експерта-финансист във вр. с възприетите от органа като нарушение разпоредби и възраженията на общината в писмените бележки, представени пред първата инстанция. В резултат извода на съда за допуснати нарушения и наличие в конкретния казус на елементите от фактическия състав на процесната нередност предвид дефиницията на „нередност“ в чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013г., е необоснован.

Съдът в частта относно установеното нарушение, изразено в незаконосъобразна методика, е приел, че определената от възложителя методика за комплексна оценка на офертите в частта за предвидения начин за оценяване на показателя П1, е в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и чл.70, ал.5 ЗОП. Съдът е счел, че по показателя П1 методиката не съдържа точни и ясни критерии за оценяването по този показател, което дава възможност за субективно оценяване, а в самата методика не е направено разграничение между въведените изисквания, за които се присъждат допълнително точки и изискванията за минимално съдържание на офертите.

Липсват обаче каквито и да са изложени от съда съображения относно конкретно възприетите факти от органа, представляващи според него нарушения в методиката за оценяване, а именно: кои конкретно обстоятелства, обуславящи присъждане на по-висока оценка и представляващи минимално изискуемо съдържание на техническите предложение, са възприети от органа като сходни, в какво се изразява това сходство и защо евентуално то е довело/или не до неясноти за потенциалните участници относно съдържанието на предложените от тях оферти, включително относно допълнителната информация, която същите следва да обективират в офертите си. Изводите на съда за осъществен фактически състав на чл.70, ал.1, т.9 в тази част не са основани на обсъждане фактите по делото и доводите на страните, а представляват кратко резюме на дължимото поведение на бенефициера по чл.70 от ЗОП и приложимата уредба.

В обобщение изцяло необосновани са заключенията на първостепенния съд за допуснати от общината нарушения по чл.70 ЗОП, квалифицирани като нарушение по т.9 от Приложение №1 от Наредба за посочване на нередности.

Съобразно изследване на приетите по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, и предвид разпределението на доказателствената тежест в процеса, АС-Русе е следвало да изложи собствени съществени мотиви, обосноваващи изведените от съда заключения за материална законосъобразност на оспорения акт. В тази връзка съображения на първоинстанционния съдебен състав практически липсват, което препятства осъществяване на касационен контрол. Изложеното от съда не кореспондира със събраните по делото доказателства и не е формирано след извършен анализ и преценка на релевантните факти по делото, поради което обжалваното решение е и необосновано.

На основание горното настоящият съдебен състав приема, че при постановяване на съдебния акт са допуснати посочените от касатора нарушения по чл.209, т.3 от АПК.

Обжалваното решение следва да се отмени и делото се върне на първата инстанция за разглеждане от друг състав, който след направен анализ и преценка на събрания доказателствен материал в неговата съвкупност, да извърши съдебна проверка и съответно да изложи конкретни мотиви относно законосъобразността на оспорения акт съобразно изложеното от органа за всяко от извършените нарушения по ЗОП, и направените възражения от оспорващия.

При този изход на спора не се възлагат разноски за производството пред настоящата инстанция. Възлагането им следва да бъде осъществено съгласно чл.226, ал.3 АПК при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл.221, ал.2, предложение последно вр. чл.222, ал.2 от АПК, състав на седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №58 от 04.11.2019г., постановено по адм. д.№505/2019г. на Административен съд Русе.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд, за произнасяне съобразно указанията, дадени по-горе в мотивите.

Решението не подлежи на обжалване.