Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. срещу Решение №2563 от 27.11.2019 г. на Административен съд - Благоевград по административно дело №873/2019 г.
С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-881 от 30.07.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., с което на О. С за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 във вр. с чл. 79, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с "АТ Инженеринг 2000" ООД от 17.07.2017 г.
Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г., счита решението за неправилно, поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.
Несъответен на целта на приложимата правна уредба счита извода на съда, че поканата само до един участник в процедурата по договаряне без обявление не е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) с оглед на предвидената от законодателя възможност в чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7 и чл. 79, ал. 1 ЗОП да се отправи покана само до един участник. Незаконосъобразно възложителят е поканил в процедурата на договаряне само един икономически оператор, като е нарушил основните принципи за възлагане на обществени поръчки, установени в ЗОП. От предмета на обществената поръчка следва, че тя може да бъде изпълнена и от оператори, различни от поканения в процедурата. Това обстоятелство е следвало да бъде преценено от възложителя и да изложи надлежни мотиви относно способността само на „АТ Инженеринг 2000“ ООД да изпълни конкретната поръчка. Подобни мотиви при обявяването на процедурата на договаряне без предварително обявление не са изложени. Неоснователен е в този смисъл доводът в първоинстанционното решение, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност колко кандидати да покани в хипотезите на чл. 18, ал. 7 ЗОП.
Тълкуването на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Регламент 2018/1046), което възприема съдът, е неправилно и не съответства на преследваната от регламента цел. Оперативната самостоятелност на възложителя не се простира дотам, че да избере възможност, при наличието на други законосъобразни възможности, която изцяло да предотврати конкуренцията. Освен това, общата разпоредба на чл. 160, параграф 1 от същия регламент изисква всички договори, финансирани изцяло или частично от бюджета на Съюза, да са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Поради това възложителят не може да се освободи от задължението да осигури реална конкуренция при възлагането на поръчката при условията на договаряне без обявление.
Касаторът моли съда да отмени първоинстанционното решение и вместо него да постанови решение по същество, с което да остави без уважение жалбата на О. С против Решение №РД-02-36-881. Формулирал е и особено искане, в случай, че съдът счете жалбата за неоснователна, да спре производството по делото и да отправи преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз: „Следва ли член 160, параграф 1 и 2 от Регламент 2018/1046 и член 18 и 32 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/28/ЕО да се тълкуват в смисъл, че допускат национална правна уредба като тази в главното производство, съгласно която след прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка поради обстоятелството, че участникът не е представил всички изискуеми документи, възложител може да отправи покана за участие в процедура на договаряне без обявление само до един икономически оператор, когато предмета на обществената поръчка не разкрива специфики, които обективно да налагат нейното изпълнение само от поканения стопански оператор?“
Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. С.К, Софийска адвокатска колегия.
Ответникът по касационната жалба – О. С, не изразява становище.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. В проведената от ответника процедура поканеният единствен участник е поставен в по-благоприятно положение от други икономически оператори, които също имат възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на конкуренция да бъде определен за изпълнител по поръчката. По този начин възложителят е нарушил основните принципи за възлагане на обществени поръчки, установени в ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ).
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:
На 26.10 2016 г. между О. С и Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР), е сключен Договор №РД-02-37-231 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект „Повишаване на енергийната ефективност на сградите на ул. „Пирин“ №29 - 31, ул. “Х. Б“ №7 - 9, ул. “Св. Св. Кирил и Методий“ №17 - 19, ул. “К. Б I“ №5, ул. “Бистрица“ №5, ул. “А. Б“ №19, 21, 23, ул. “Ю. Г“ №2 - 4 и ул. „А. Хв“ №1 - гр. С., О. С.“ на стойност 1 617 208,00 лв. при 100% размер на помощта от стойността на проекта.
На 09.12.2016 г., с Решение №33, кметът на О. С, открива открита процедура за обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради на територията на град Сандански" по 6 обособени позиции.
На 22.02.2017 г., с Решение №2, кметът на общината прекратява обществената поръчка по обособени позиции 2, 3, 4 и 5 на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП поради това, че всички подадени оферти са неподходящи, като за обособена позиция 2, участникът, подал единствената оферта – „Интерком“ ЕООД, е отстранен на основание чл. 107, т. 1 и 2, б. „а“ ЗОП поради непредставяне на всички изискуеми документи, съставляващи техническото предложение – непредставяне на документа по т. 3.1. „Необходими документи“, т. 3.1.1. „Съдържание на запечатаната непрозрачна опаковка“, т. 5. „Предложение за изпълнение на поръчката – образец №8“ от документацията.
На 29.05.2017 г., с Решение №16, кметът на О. С открива процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП с предмет „Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради на територията на град Сандански", за обект: жилищни сгради с адреси: гр. С., ул. „Пирин" №29 - 31, ул. „Св. Св. Кирил и Методий" №17 - 19, ул. „А. Хв" №1 (обособена позиция 2 по предходната процедура). Одобрена е документация за участие. Покана за участие в процедурата е изпратена единствено до „АТ Инженеринг 2000" ООД.
На 17.07.2017 г. между О. С и „АТ Инженеринг 2000" ООД е сключен договор на стойност 371 024,88 лв. без ДДС.
На 24.06.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява О. С за установена нередност за нарушение на чл. 79, ал. 1 ЗОП по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с „Ат Инженеринг 2000" ООД, и предстоящо определяне на финансова корекция. На 05.07.2019 г. О. С подава възражение.
На 30.07.2019 г., с Решение № РД-02-36-881, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., определя на О. С финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор с изпълнител „АТ Инженеринг 2000" ООД, на стойност 371 024,88 лв. без ДДС, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 във вр. чл. 79, ал. 1 ЗОП.
При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправни разпоредби.
Съдът е приел, че не са налице посочените нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), които имат или биха могли да имат финансово изражение за бюджета на Европейския съюз. Неправилно от ръководителя на УО е прието, че О. С, в качеството й на възложител, е допуснала нарушение на общия принцип на свободна конкуренция, тъй като същият поначало е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление. От възложителя са приложени относимите специални норми от националното и съюзното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 1046/2018 год., а ръководителят на УО недопустимо е мотивирал определянето на финансова корекция, именно с позоваване на общите разпоредби, въвеждащи принципа на свободна конкуренция. Приел е, че позоваването на съдебната практика е неоснователно, тъй като тя е приложена при действието на отменения Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 от 25 октомври 2012 година относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) №1605/2002 на Съвета (Регламент №966/2012).
В чл. 18, ал. 7 ЗОП е предвидена възможност в процедури от вида на процесната договаряне да бъде проведено и само с едно лице. С тази разпоредба на възложителите е предоставена оперативна самостоятелност да преценяват във всеки отделен случай броя на лицата, с които да преговарят, съобразно конкретните изисквания към предмета на поръчката, срока за изпълнението й и други относими към успешното приключване на процедурата обстоятелства. При наличието на такава нормативно предоставена оперативна самостоятелност, изборът на една или друга измежду еднакво законосъобразни възможности, не представлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, съответно не е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. В случая, след като е прекратил предходната процедура (с осигуряване на конкуренция при възможно най-широка основа), възложителят е направил необходимото, за да покани икономически оператор, отговарящ на условията и имащ капацитет да изпълни обществената поръчка.
По изложените съображения, съдът е обосновал извод за материална незаконосъобразност на акта и го е отменил. Решението е правилно.
Доводите на касатора в подкрепа на твърдяния порок – противоречие с материалния закон, са свързани с елементите на фактическия състав на нередността и с правната квалификация на нередността с оглед определянето на размера й.
Безспорно е, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията от член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) включва кумулативно: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По отношение на нередността, т. е. на основанието на финансовата корекция, спорът по делото е за нарушението на правото и за вредата.
Първоинстанционният съд приема за неправилен извода на органа за допуснато от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП.
Безспорно е, че Законът за обществените поръчки, с оглед на своята цел – да осигури ефективност при разходването на публичните средства за задоволяване на публичния интерес, е предоставил на възложителите голяма дискреция поради факта, че именно възложителят е този, който първо, най-добре е запознат със съответната публична потребност, която следва да бъде задоволена, и второ, е отговорен както за нейното постигане, така и това да стане по възможно най-ефективния начин. Но именно, за да гарантира постигането на тази цел, законодателят е поставил и множество ограничения, в рамките на които възложителят може да упражнява дискрецията си. Ограниченията имат различен характер и установяват различна степен на дискреция, но релевантното е, че тяхното нарушаване винаги прави акта на възложителя незаконосъобразен.
Едно от нещата, които законодателят е регламентирал изключително стриктно, т. е. оставил е много малка или почти никаква възможност за дискреция на възложителя, е редът, с оглед на чл. 1, ал. 1 ЗОП, по който може да осъществи обществената поръчка. И това е пряка функция на ролята, която редът (начинът, механизмът) има за постигане на целта на обществената поръчка и за спазване на принципите, визирани в чл. 2, ал. 1 ЗОП. Регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, в частност този на свободната конкуренция, и с оглед на това за оптимизиране на разходването на средствата чрез постигането на най-доброто съотношение между качество и цена.
Възможностите, които възложителят има по отношение на реда за възлагане на обществена поръчка, са регламентирани в чл. 18, ал. 1, в чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП. В чл. 18, ал. 1 ЗОП са регламентирани видовете процедури, чрез които възложителят може да възлага обществена поръчка. За публичния възложител (извън секторния и този от отбраната) процедурите са тези по т. 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11, 12 и 13 ЗОП, като за приложимостта на всяка са налице нормативно установени изисквания.
Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП допуска провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление – чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП, в точно определени случаи. Процедурата на договаряне без предварително обявление в максимална степен ограничава приложимостта на принципите на закона, тъй като допуска сключването на договор без изискуемата по принцип публичност на поръчката, която е гаранция за свободна конкуренция и с оглед на това за постигане на целта на закона. И тъй като разпоредбата представлява изключение от процедурите, които в най-пълна степен гарантират целта и принципите на закона, нейното тълкуване е само stricto senso и то в контекста на възможността, при изключението, да се зачитат в максимална степен целта и принципите на закона.
Хипотезата на точка 1 на чл. 79, ал. 1 ЗОП предвижда приложимост на процедурата на договаряне без предварително обявление, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или всички подадени са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът е провел открита обществена поръчка със същия предмет като процесната, която е била прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като подадената единствена оферта не е отговаряла на условията за представяне – не са били представени всички изискуеми документи, които съставляват техническото предложение. Процесната обществена поръчка не съдържа съществени изменения на първоначално обявените условията. С оглед на това безспорно по делото е, че са налице предпоставките за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление.
Спорът по делото е нарушил ли е бенефициерът принципите на закона като е отправил покана за договаряне само до един икономически оператор?
Разпоредбата на чл. 79, ал. 1 ЗОП съдържа различни хипотези, при които е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление. Законодателят, в чл. 64, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 79, ал. 7 ЗОП, не е определил предварително и императивно броя на лицата, до които се изпраща поканата за договаряне без предварително обявление, а е използвал множественото число на думата - „лицата“. Това значи, че с оглед на конкретното основание и обстоятелства по съответната обществена поръчка възложителят следва да прецени дали поканата трябва да бъде изпратена до един или до повече икономически оператори. В същия смисъл е и общата разпоредба на чл. 18, ал. 7 ЗОП, която за процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 ЗОП предвижда възможност за провеждане на преговори „с едно или повече точно определени лица“. Тази обща принципна възможност за договаряне с едно или повече лица е приложима при условията, регламентирани в отделните разпоредби за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9, 10 и 13 ЗОП, т. е. в чл. 79, 138, 164 и 182 ЗОП.
За да се прецени какви са границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, при така предоставената му възможност за договаряне с едно или повече точно определени лица, е необходимо да се установи целта, с която законодателят е създал разпоредбата и с оглед на това какво гарантира нейната законосъобразност.
В хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е допуснал ограничаване на принципа на публичност, тъй като този принцип е бил надлежно спазен при първоначалното обявяване на обществената поръчка, но очевидно не се е стигнало до избор на изпълнител. Разпоредбата съдържа две различни хипотези: първата, когато не са подадени оферти и условията на новата поръчка не са променени съществено спрямо предходната, и втората, когато са подадени оферти, но те са неподходящи и условията на новата обществена поръчка не са променени съществено спрямо предходната.
Общото между двете хипотези е липсата на съответен на изискванията на възложителя участник, който да изпълни обществената поръчка. Тази липса не е резултат на действията на възложителя, а на обективни факти, стоящи вън от неговата сфера на правно въздействие. В първата хипотеза икономическите оператори, по една или друга причина, не са проявили интерес към процесната обществена поръчка, поради което и не са участвали въпреки публичността, която е гарантирала информираността им за поръчката. Във втората хипотеза основанието за прекратяване на обществената поръчка не е незаинтересованост на икономическите оператори, а неподходяща оферта. Неподходяща оферта, с оглед на дефиницията на §2, т. 25 ЗОП, е всяка оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на критериите за подбор.
Следователно, в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП законодателят е приел за допустимо ограничаването на принципите, при които би следвало да се проведе обществената поръчка, защото факти и обстоятелства стоящи извън властта на възложителя са създали обективна ситуация, при която той не би могъл да осъществи поръчката, т. е. да задоволи съответния публичен интерес. В хипотезата на точка 1 предметът на обществената поръчка сам по себе си е без правно значение, както и факта дали този предмет обективно би могъл да се изпълни и от друг – непоканен, икономически оператор. Дали предметът на обществената поръчка може по принцип да се изпълни и от друг оператор е релевантен въпрос в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП, но там той е елемент на фактическия състав, при чието осъществяване е допустимо провеждането на процедура на договаряне без предварително обявяване.
Преценката за нарушаване на границите на оперативната самостоятелност на възложителя в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, а чрез това и на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, не може да бъде обусловена от факта дали предметът на поръчката може или не може принципно да бъде изпълнен и от други икономически оператори, защото в тази хипотеза законодателят е приел принципът на свободната конкуренция да не бъде спазен в обема, в който се спазва при откритите процедури или при процедурите на публично състезание. Ако в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, на базата на потенциалната възможност предметът на поръчката да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори, се преценява спазването на принципа на свободната конкуренция, във всеки един момент би могло да се констатира нарушаването му, когато възложителят е поканил например само двама от потенциалните двеста икономически оператори, които могат да изпълнят поръчката. Такава правна несигурност – липса на нормативно установени изисквания и/или критерии, законодателят нито изрично, нито имплицитно дефинира или допуска, защото е преценил, че функциите на публичността – да бъдат уведомени потенциалните икономически оператори и техните конкуренти за обществената поръчка, т. е. да се създаде конкурентна среда, е изпълнена и не е необходимо да бъде отново повтаряна. Не съществува също нито изрично, нито имплицитно задължение на възложителя да обосновава защо отправя покана само до един и то точно избрания икономически оператор.
Ако законодателят считаше, че за гарантиране на принципите на закона в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е необходимо възложителят да отправи покана до повече от един икономически оператор той би го регламентирал изрично. В противен случай дерогацията на чл. 79, ал. 1 ЗОП се явява лишена от логика – правна и житейска (решение от 20 май 2010 г., Т-258/06, Федерална република Германия/Комисията, EU:T:2013:471, т. 141, където Съдът по повод на процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти приема, че „когато изрично е позволена дерогация от директивите за обществените поръчки, ако условията на тази дерогация са изпълнени и следователно процедурата по договаряне без предварително публикуване на покана за представяне на оферти е оправдана, не може да съществува задължение за обявяване. При това положение принципите, които произтичат от Договора за ЕО, не могат да наложат задължение за обявяване, когато директивите изрично предвиждат дерогация, в противен случай тази дерогация би била безполезна“ – приложимо mutatis mutandis).
Релевантното за законосъобразното провеждане на процедурата при условията на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е стриктното спазване на предпоставките, при които тя може да се проведе. А нейната цел е да създаде на възложителя механизъм, чрез който при липсата на интерес от потенциалните икономически оператори да може да постигне задоволяване на публичната цел, за която е отговорен в рамките на необходимия срок.
Поради възможността възложителят евентуално да злоупотреби с използването на тази процедура на договаряне без спазване на изискването за прозрачност, което би имало много сериозни антиконкурентни последици, Съдът на Европейския съюз приема по отношение на една от допустимите хипотези за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление, че при упражняването на контрол на такава процедура е необходимо да се провери дали „възлагащият орган е положил дължимата грижа и дали е имал основание да приеме, че действително са изпълнени условията по член 31, параграф 1, буква б) Директива 2004/18“ – решение от 11 септември 2014 г., Fastweb, С-19/13, EU:C:2014:2194, т. 50 (член 31, параграф 1, буква б) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18) е идентичен с член 32, параграф 1, буква б) от Директива 2014/24, и транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП).
В решение от 15 януари 2013 г., Т-54/11, К. И/Комисията, EU:T:2013:10, т. 36, Съдът, във връзка с преценката за спазване на член 6, параграф 3, буква б) от Директива 93/36/ЕИО от 14 юни 1993 за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки, (отменена с Директива 2004/18 и с идентично съдържание с член 31, параграф 2, буква а) от Директива 2004/18, който е идентичен с член 32, параграф 3, буква а) от Директива 2014/24, транспониран в чл. 79, ал. 1, т. 5 ЗОП) Съдът приема, че „лицето, което възнамерява да се позове на посочените дерогации, трябва да докаже, че действително са налице извънредни обстоятелства, които обосновават тези дерогации“, т. е. релевантното за законосъобразността на процедурата – в случая е поканен един участник, е спазването на предпоставките за избор на тази процедура. Вярно е, че в това дело предмет на преценка е хипотезата по буква б), а не по буква а), но разпоредбата не прави разлика досежно отделните хипотези във връзка с поставения от касатора въпрос – правото на възложителя да покани и само един икономически оператор.
Съдът на Европейския съюз е имал и възможността да се произнесе по идентичните разпоредби от дял V „Възлагане на обществени поръчки“ от Регламент (ЕО, Евратом) №1605/2002 на Съвета от 25 юни 2002 година относно Финансовия регламент, приложим за общия бюджет на Европейските общности, отменен с Регламент №966/2012, които съдържат регламентация на процедурата на договаряне без предварително обявление. Във връзка с разпоредбата на член 91 от Регламент №1605/2002 и член 126 от Регламент (ЕО, Евратом) №2342/2002 на Комисията от 23 декември 2002 година относно определянето на подробни правила за прилагането на Регламент (ЕО, Евратом) №1605/2002 на Съвета относно Финансовия регламент, приложим към общия бюджет на Европейските общности (Регламент №2342/2002), регламентиращи тази процедура, Съдът на Европейския съюз, по повод на обществена поръчка, извършена от възложител на Съюза, е приел, че в рамките на процедура по договаряне без предварително обявление за поръчка възложителят „може свободно да избере предприятие или предприятия, с което/които желае да преговаря“ – решение от 8 май 2007 г., Citymo, Т-271/04, EU:T:2007:128, т. 94. В същото решение – т. 111, Съдът е приел, че „в рамките на процедурата по договаряне без предварително публикуване на обявление за поръчка след проучване на пазара, каквато законосъобразно е приложена в конкретния случай, възложителят разполага с много широко право на преценка да откаже да сключи договора и следователно да прекрати започналите за това преговори“ (приложимо mutatis mutandis).
А в решението от 7 юни 2017 г., Blaћ, Т-726/15, EU:T:2017:376, т. 17, Съдът приема, че „в рамките на такава процедура [на договаряне без предварително публикуване на обявление] възложителят може да избере предварително предприятие или предприятия, с което/които желае след това да започне да преговаря за целите на сключването на договора и възлагането на съответната поръчка“ като тълкуването е дадено относно приложимостта на идентичната разпоредба на член 104 от Регламент №966/2012 и на член 134 от Делегиран регламент (ЕС) №1268/2012 на Комисията от 29 октомври 2012 година относно правилата за прилагане на Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на Европейския парламент и на Съвета относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза (Регламент №1268/2012). В същото решение Съдът е приел – т. 18, че „възложителят разполага с широко право на преценка относно елементите, които следва да вземе предвид, за да реши дали да възложи въпросната поръчка за недвижим имот, както относно избора на даден оферент или оференти, тъй като всъщност възлагането на такава поръчка не трябва да се провежда непременно при осигуряване на възможно най-широка конкуренция между заинтересованите субекти“ (приложимо mutatis mutandis).
Следователно, именно спазването на законово определените, изключително конкретни хипотези, при които е допустимо тази процедура да бъде проведена, е основание да се приеме редът за законосъобразна, а не броят на поканените икономически оператори. Законодателят е приел, че спазването на принципа на свободната конкуренция в тази хипотеза по обективни причини не е обем, в който е при откритите процедури или при процедурите на публично състезание, поради което не може действията на възложителя да се преценяват с оглед на неговото спазване чрез преценка на броя на поканените икономически оператори определен на основата на потенциалната възможност за изпълнение на предмета на поръчката.
Наред с това, с оглед на разпоредбата на чл. 79, ал. 7 ЗОП, възложителят, който реши да използва процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, трябва задължително да издаде решение за откриване на процедурата, т. е. решение по смисъла на чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, което с оглед на чл. 36, ал. 1, т. 1 ЗОП се публикува в Регистъра на обществените поръчки. Публикуването в регистъра гарантира публичност (макар и разпоредбата на чл. 36, ал. 5 ЗОП към процесния период да не е била в сила), а решението по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, с оглед на чл. 22, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 9 ЗОП е индивидуален административен акт и подлежи на съдебен контрол. Това значи, че дори и в хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП е осигурена в значителна степен публичност на процедурата, чрез която се гарантира защитата на интересите на конкурентните икономически оператори и с оглед на това на принципа на свободната конкуренция.
Видно от горното, преценката за законосъобразност на процедурата по чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП се ограничава до преценката за наличието на предпоставките за нейното провеждане, като потенциалната възможност предметът на обществената поръчка да може да бъде изпълнен и от други икономически оператори сам по себе си не е факт, който доказва нарушение на принципите на закона и в частност на този на свободната конкуренция, тъй като в тази хипотеза законодателят е приел възможността този принцип да не бъде спазен в обема, в който се спазва при други процедури, с цел да се постигне целения чрез обществената поръчка резултат – задоволяването на съответния публичен интерес.
Първоинстанционният съд, като е достигнал до този правен извод, е постановил правилен, като краен резултат, правен резултат.
За да обоснове елементът на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, органът е приел, че с действията си бенефициерът е нарушил и член 160 от Регламент 2018/1046, а първоинстанционният съд е приел, че именно разпоредбата на член 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046 изключва приложимостта на принципа на свободната конкуренция по отношение на процедурата за договаряне без предварително обявление.
Тези мотиви на органа и на първоинстанционния съд налагат съдът да изложи следното:
Регламент 2018/1046, с оглед на неговия член 1, има за предмет установяването на правилата за съставянето и изпълнението на общия бюджет на Съюза. Регламент 2018/1046 установява принципите, въз основа на които се съставя и изпълнява бюджета на Съюза, като между тях е и принципът на добро финансова управление – член 33. Регламентът регламентира и обществените поръчки като средство за разходване на бюджетните средства на Съюза. Безспорно е, че в член 160, параграф 1 на Регламент 2018/1046 изрично е посочено, че всички договори, сключени въз основа на обществени поръчки, трябва да бъдат в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация. Вярно е, че в параграф 2 на разпоредбата – член 160, е посочено, че при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г), т. е. процедура на договаряне, включително без предварително обявление.
Но от тези разпоредби не следва извода на органа за нарушаване от възложителя на чл. 160 от Регламент 2018/1046.
Първо. Член 160 от Регламент 2018/1046 има пет параграфа, а органът не сочи кой от тях счита за нарушен. Когато една разпоредба съдържа различни хипотези органът е длъжен да посочи точно коя от тях счита в конкретния случай за нарушена. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите към релевантната правна норма. Той може само да провери законосъобразно ли е направено това от органа.
Второ. Регламент 2018/1046, както беше посочено, има за предмет не правоотношенията, във връзка с осъществяването на обществените поръчки в държавите членки, а правоотношенията във връзка със съставянето и изпълнението на бюджета на Съюза. Съображение 96 от Регламент 2018/1046 изрично сочи, че правилата за възлагане на поръчки и принципите, приложими към договорите за обществените поръчки, възлагани от институциите на Съюза за техни нужди, следва да се основават на правилата, съдържащи се в Директива 2014/24. Съгласно член 2, т. 51 от Регламент 2018/1046 за целите на регламента договор за обществена поръчка значи писмен договор с паричен интерес, сключен между икономически оператор и възлагащ орган по смисъла на членове 174 и 178. А възложители по смисъла на регламента – член 174 и 178, са всички институции на Съюза, изпълнителните агенции и органите, посочени в членове 70 и 71 (същото и в членове 117 и 190 от Регламент №966/2012).
Следователно, разпоредбите на член 160 и следващите от Регламент 2018/1046, които съдържат изисквания за обществените поръчки, в т. ч. и изискването за спазване на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация и за осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа, с изключение на процедурата на договаряне, включително без предварително обявление, са изисквания към възложителите по смисъла на регламента. Те не са изисквания към националните възложители.
Регламент 2018/1046 възлага на Комисията – член 56, изпълнението на бюджета на Съюза, като то (изпълнението), с оглед на предвиденото в параграф 1, буква а) и б), може да бъде пряко или споделено с държавите членки. Споделеното управление се извършва в съответствие с установеното в членове 63 и 125 – 129. Съгласно член 63, параграф 1 при споделеното управление Комисията делегира задачите по изпълнението на бюджета на държавите членки, които са длъжни да спазват посочените в разпоредбата принципи, както и създадените специални секторни правила. Управлението на бюджета на Съюза чрез специални секторни правила в хипотезата на споделено управление изрично е регламентирано и в член 125, параграф 1, който установява формите на финансово участие на Съюза.
Управлението на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съгласно член 4, параграф 7 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) се осъществява в рамките на споделеното управление между Комисията и държавите членки, като разпоредбата изрично препраща към член 63 от Регламент 2018/1046.
Предоставянето на безвъзмездни средства на Съюза от Европейските структурни и инвестиционни фондове става въз основа на споразумения за партньорство като съгласно член 15, параграф 1, буква б) подточка iii) то включва и обобщение на оценката за изпълнение на приложимите в съответствие с член 19 и приложение ХІ на национално равнище предварителни условия. Съгласно член 19, параграф 1 държавите членки при подготовката на споразумението за партньорство оценяват приложимостта на предварителните условия, предвидени в съответните правила за отделните фондове, и общите предварителни условия, предвидени в част ІІ от приложение ХІ. Част ІІ „Общи предварителни условия“ на приложение ХІ, в точка 4 визира обществените поръчки и предварителното условие: „Наличие на уредба за ефективното прилагане на законодателството на Съюза за обществените поръчки в областта на европейските структурни и инвестиционни фондове.“ Законодателството на Съюза в областта на обществените поръчки е Директива 2014/24.
И трето. С оглед на горното правилата на Съюза за обществените поръчки, които са относими за възложителите извън тези по смисъла на Регламент 2018/1046, т. е. за националните възложители – бенефициери (по смисъла на член 2, т. 5 от Регламент 2018/1046 и на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) на безвъзмездна помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са тези, регламентирани в Директива 2014/24. Транспонирани в националното право тези правила са източник на задължения за националните възложители. Задължението на бенефициерите за спазването на тези правила е в резултат на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, който е в изпълнение на споразумението за партньорство, за изпълнението на което в съответствие с член 63 и 125 от Регламент 2018/1046 са създадени специални правила, които включват и приложимостта на Директива 2014/24.
Видно от изложеното твърдението на органа за нарушение от бенефициера на член 160 от Регламент 2018/1046 и обосноваването от първоинстанционния съд на липсата на нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП с разпоредбата на член 160, параграф 2 от същия е в противоречие с материалния закон, поради което е и неправилно.
С оглед на изричната дефиниция на нередност – член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, нередност е налице, когато е осъществено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. В случая, нарушението е на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, но тази разпоредба е резултат на транспонирането на член 26, параграф 6 и на член 32 от Директива 2014/24. Член 26, параграф 6 от Директива 2014/24 предоставя на държавите членки правото да осигурят на възлагащите органи възможност да прилагат процедурата на договаряне без предварително обявление, но само и единствено в случаите, регламентирани в член 32. С оглед на това ако е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП то би било и във връзка с правото на Съюза – член 26, параграф 6 и член 32 от Директива 2014/24.
Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за неосъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, макар и в определена част по други мотиви, е правилен.
По изложените съображения, съдът счита за необходимо да посочи, че Решение №3622 от 10.03.2020 г. по адм. д. №11743/2019 г. и Решение №3635 от 10.03.2020 г. по адм. д. №450/2020 г., и двете по описа на Върховния административен съд, са неуместни за придържане и следване като практика от настоящия състав.
Липсата на нарушение прави ненужна проверката за вреда на това нарушение върху бюджета на Съюза, а с това прави правилен и извода на първоинстанционния съд за липса на основание на финансовата корекция, тъй като липсва нередност.
При липсата на нередност оспореният акт на органа се явява без правно основание за определената финансова корекция и това го прави незаконосъобразен.
С оглед на гореизложеното съдът дължи и произнасяне по искането на касатора за преюдициално запитване.
От гореизложеното досежно предмета на Регламент 2018/1046 е видно, че той е неотносим към националния възложител и с оглед на това не е налице установената в член 267, параграф 2 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) предпоставка за допустимост на преюдициалното запитване – въпросът, в частта досежно Регламент 2018/1046 не е от значение за постановяване на настоящото съдебно решение.
Що се отнася до частта от въпроса относима за член 18 и 32 от Директива 2014/24 следва да се посочи, че действително Съдът на Европейския съюз не се е произнасял по тълкуването на тези две разпоредби в посочения контекст, но както бе посочено по-горе е имал възможност да се произнесе по предходни разпоредби, относими за същата процедура. С оглед на така съществуващата практика на Съда на Европейския съюз съдът счита, че не са налице предпоставките за отправяне на преюдициално запитване с посочения от касатора въпрос, тъй като от релевантната практика на Съда е виден отговорът на поставения въпрос.
С оглед на горното съдът следва да остави без уважение искането на касатора за отправяне на преюдициално запитване и да остави в сила обжалваното съдебно решение, което макар и в определена част по други мотиви, е правилно като краен резултат.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
О. Б. У. искането на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 за отправяне на преюдициално запитване.
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №2563 от 27.11.2019 г. на Административен съд - Благоевград по административно дело №873/2019 г.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.